行政法对民法的借鉴

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从《民法典》看民法与行政法的关系

从《民法典》看民法与行政法的关系

从《民法典》看民法与行政法的关系感谢吴欢老师组织这次会议,让我能深入地思考民法与行政法的关系,也借此机会重见老朋友,认识了新朋友。

下面我抛砖引玉地讲几点。

在近些年的行政法教学和研究中,我日益感受到民法、行政法和刑法等部门法都有各自的“边界”。

这个“边界”是部门法划定研究领域的关键所在。

概括而言,行政法学比较关注行政法与民法的关系问题,而刑法学则更关注刑法与行政法的关系。

作为行政法学的学习者和研究者,我认为在当下这个时刻讨论民法和行政法的关系既恰逢其时,又意义重大。

然而,目前国内研究这方面的论著并不多。

我印象较深的就是日本学者美浓部达吉所著《公法与私法》。

这本书对于我们现在理解公法与私法关系问题仍有很大帮助,虽然有些素材可能已经时过境迁,但书中的思想仍能给我们今天的研究带来不少启发。

翻阅《民法典》可以看出,《民法典》所包含的不是单纯的民法规范,其中也包含了一部分行政法的规范内容。

这也正是刚才黄和新教授主题发言所涉及的内容,我很赞同他的有关判断。

例如,《民法典》有关不动产物权登记的第210-213条。

这些条文规定了不动产物权的登记主体、登记程序、登记所需材料以及登记部门的职权等。

我认为这些都属于行政法性质的规范。

再如,《民法典》第243条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产”,这是关于行政征收的规定,实际上也是行政法的内容。

所以,从形式上来看,《民法典》中不光有民法规范,也包含着一些行政法规范,这是民法与行政法紧密关联的一种体现。

宏观地看,民法与行政法可分两个方面:一是民法对行政法的基础性作用。

民法的制度、原理在很大程度上影响着行政法的制度、原理。

我在近年研究中深切感受到,行政行为效力理论、行政法基本原则等在很大程度上受到民法的影响。

行政法上的撤销制度、无效制度、变更制度、转换制度、补正制度以及追认制度等,实际上都是以民法为制度渊源发展而来,甚至行政行为概念本身,也受到民事法律行为概念影响。

如何区分民法和行政法的适用范围

如何区分民法和行政法的适用范围

如何区分民法和行政法的适用范围在我们的日常生活和社会运行中,法律规范着各种行为和关系。

其中,民法和行政法是两个非常重要的法律领域,但很多人对它们的适用范围感到困惑。

其实,只要我们掌握了一些关键的区分要点,就能比较清晰地理解和分辨它们。

首先,让我们来看看民法。

民法主要调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。

这里的“平等主体”,指的是在法律地位上相互平等的公民、法人或者其他组织。

比如说,你去商场买东西,你和商场之间就是平等的买卖关系,受民法调整;你把房子租给别人,你和租客之间的租赁关系也由民法来规范。

民法强调的是自愿、公平、等价有偿等原则。

在这些民事关系中,各方当事人有权自主决定是否进行某种民事行为,以及如何进行。

比如,你可以自主决定是否购买某件商品,价格多少,只要双方达成一致,交易就可以成立。

从具体的内容来看,民法涵盖了很多方面。

比如物权,它规定了我们对物的占有、使用、收益和处分的权利;债权,包括合同之债、侵权之债等;还有婚姻家庭、继承等方面的法律规定。

接下来,我们说一说行政法。

行政法调整的是行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系。

简单来说,就是规范政府及其行政机关的行为,以及它们与公民、法人和其他组织之间的关系。

行政法的一个重要特点是存在一方主体是行政机关,并且行政机关在行使职权时具有一定的强制性。

比如,税务机关向纳税人征税,公安机关维护社会治安,这些都是行政机关依据行政法履行职责的表现。

在行政法律关系中,行政相对人往往处于被管理的地位。

行政机关依照法律赋予的权力,对社会事务进行管理和调控,以实现公共利益和社会秩序。

那么,如何更清晰地区分民法和行政法的适用范围呢?我们可以从以下几个方面来考虑。

从主体上看,民法调整的是平等主体之间的关系,双方地位平等,没有一方具有强制力或特权。

而行政法中,必定有一方是行政机关,并且行政机关拥有行政权力。

公法与私法案例

公法与私法案例

公法与私法案例公法是指国家权力与公共权益相关的法律规范,包括宪法、行政法、刑法等;私法是指民事关系中个人权益和私人法律关系相关的法律规范,包括民法、合同法、物权法等。

下面将分别介绍一些与公法和私法相关的经典案例。

公法案例:1. 美国《联邦扩展和修正教育法案》案:该案是美国最高法院于1954年裁决的一项重要案件。

该案废除了种族隔离政策,认为非洲裔美国人在教育领域享有平等权利。

此案是美国公民权利运动的里程碑,涉及了宪法权利保护、平等权和非歧视原则等公法原则。

2. 中国《环境保护法》案:该案是中国最高人民法院于2019年裁定的一起环境公益诉讼案件。

案件中,原告诉至法院要求被告停止污染环境并进行赔偿。

最高人民法院最终判决支持原告的诉请,维护了公众环境权益,并应用了相关宪法和环境保护法的规定。

私法案例:1. 德国《意外损害法》案:该案是德国联邦宪法法院于1993年对救护车员的劳动纠纷案进行裁决时,运用了意外损害责任原则。

法院认定,救护车员在执行任务过程中受伤,雇主应承担意外损害责任。

借鉴该案例,德国制定了相关立法,保障了劳动者的权益。

2. 法国《消费者保护法》案:该案是法国最高法院于2005年裁决的一起消费者保护纠纷案件。

案件中,原告购买的产品出现质量问题,要求被告退货、修理或赔偿。

最高法院支持了原告的请求,并运用了法国消费者保护法的规定,保护了消费者的权益。

以上案例体现了公法和私法在具体案件中的运用和重要性。

公法案例强调了国家权力的行使、公共利益的保护以及平等权和非歧视原则的实现。

私法案例则强调了私人权益的保护、合同自由的原则、责任追究和公正交易的实现。

这些案例不仅具有学术研究价值,也对法律实践和立法提供了重要参考。

通过对这些案例的学习和分析,我们能更好地理解和应用公法与私法。

德国行政法读后感、

德国行政法读后感、

德国行政法读后感、
德国行政法是德国法律体系中的一个重要组成部分,它对德国政府的行政行为进行了规范和约束。

通过学习德国行政法,我对德国政府的行政管理方式有了更深入的了解,并对其中的一些特点和优势有了一些感悟。

本文将从五个方面对我在学习德国行政法后的感受进行阐述。

一、德国行政法的历史背景
1.1 德国行政法的起源和发展
1.2 德国行政法的特点和基本原则
1.3 德国行政法对行政行为的规范和约束
二、德国行政法的法律体系
2.1 德国行政法与宪法的关系
2.2 德国行政法与民法的关系
2.3 德国行政法与刑法的关系
三、德国行政法的行政程序
3.1 德国行政程序的基本原则
3.2 德国行政程序的主要程序环节
3.3 德国行政程序的特点和优势
四、德国行政法的行政责任
4.1 德国行政法对行政责任的规定
4.2 德国行政法对行政机关的责任
4.3 德国行政法对行政行为的追究和赔偿
五、德国行政法的发展趋势
5.1 德国行政法的现状和问题
5.2 德国行政法的改革和创新
5.3 德国行政法对其他国家法律体系的借鉴意义
总结:通过学习德国行政法,我深刻认识到德国政府在行政管理方面的严谨和高效。

德国行政法的法律体系和行政程序的规范性使得德国政府的行政行为更加规范和透明,行政责任的追究和赔偿制度也保障了公民的合法权益。

同时,德国行政法的发展也面临一些问题和挑战,需要进一步改革和创新。

希望通过学习和借鉴德国行政法的经验,我国的行政管理能够更加完善和健康发展。

民法典对行政法的衔接

民法典对行政法的衔接

民法典对行政法的衔接行政法是一门法律学科,研究的是国家行政机关的组织、职权、行政行为以及行政诉讼等内容。

而民法典则是民法的总称,是规范民事关系的基本法律。

虽然两者属于不同的法律领域,但民法典对行政法的衔接具有重要意义。

本文将探讨民法典如何对行政法进行衔接,进一步完善行政法律制度。

1. 行政法与民法典的互补性行政法与民法典存在一定的互补性。

行政法主要关注国家行政机关的行政权力行使,而民法典则规范了个人、家庭和经济组织之间的民事关系。

在实践中,行政机关的行政行为往往涉及到民事权益,例如行政许可、行政处罚等。

此时,民法典作为基本的民事法律,对行政法的衔接起到了重要的作用。

通过对民事关系的规范,能够保护个人和组织的合法权益,促进社会稳定与发展。

2. 民法典在行政法中的适用在行政法中,民法典可以作为辅助法律适用。

行政法往往在具体问题上缺乏具体规定,需要参照民法典的相关规定进行解决。

例如,行政机关在行使行政权力时,需要涉及合同、侵权等民事关系的处理。

这时,可以直接参照民法典的相关规定,进行适当的调整和裁决。

民法典的适用不仅可以解决实际问题,还可以减少法律适用的不确定性,确保行政行为的合法性和公正性。

3. 民法典在行政法律关系的约束性民法典在行政法律关系中具有一定的约束性。

行政机关在行使行政权力时,必须遵守法律的规定,不得侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。

而民法典规定了公民和组织之间的权利义务关系,行政机关在行政行为中涉及到民事权益时,必须根据民法典的规定进行合法、公正的处理。

民法典对行政行为的约束,有助于规范行政机关的权力行使,维护社会公平正义。

4. 行政法对民法典的影响行政法对民法典的影响也是不可忽视的。

行政法的建立和完善,往往需要借鉴民法典中的某些规定。

行政法主要侧重于行政机关的监督、行政责任以及行政争议的解决等方面,这些内容在民法典中可能有一定的法律基础和规定。

通过吸收和借鉴民法典的规定,行政法能够更好地完善自身的法律制度,提高法律适用的准确性和合理性。

民法,经济法,行政法这三者调整对象的关系

民法,经济法,行政法这三者调整对象的关系

民法,经济法,行政法这三者调整对象的关系篇一:经济法与民法、行政法的区别与联系一、经济法与民法的关系,既有相互联系的一面,也有相互区别的一面:(1)经济法与民法的联系。

经济法与民法的联系最为密切,主要表现在:在调整对象方面,两者都调整一定范围的经济关系,这是因为作为民法重要调整对象的财产关系,实质上就是经济关系;在法律作用方面,经济法和民法都在保护当事人合法经济权益,维护良好的经济秩序方面发挥重要功能。

(2)经济法与民法的区别。

①具体的调整对象不同。

经济法以国家在管理和协调国民经济运行过程中发生的经济关系为调整对象,具有显著的服从性,属于公法范畴;民法则调整作为平等主体的自然人、法人之间的财产关系和人身关系,以平等性为基本特征,属于私法的范畴。

②法律属性不同。

经济法强调社会本位,以社会利益和社会责任为基本原则,着眼于维护全局的、长远的利益;而民法则突出个体权利的本位性,强调社会个体的权利、平等和自由,能够调动和保护个体的积极性及创造性。

充分运用和体现市场竞争机制。

③调整方法不同。

经济法以强制性规范为主,对违法行为综合运用财产责任、行政责任、刑事责任三种制裁形式,具有惩罚性;民法则更多地采用任意性规范,当事人可以依法自由处分权利,对违法行为采取民事制裁形式,具有补偿性。

二、经济法与行政法1、经济法与行法的联系:经济法所调剂的经济管理关系有许多也具有1定的行政管理性质:经济法对经济关系的调剂,必要时也采取行政手段。

要实事求是地承认它们之间的联系,否则也无助于经济法理论的建立。

同时也必须看到它们之间的本质区分。

2、经济法与行政法的区分:(1)、经济法所调剂的经济管理关系本质上是1种物资利益关系,不是单纯的行政管理关系。

(2)、经济管理法律关系中主体的地位和它们之间的权利义务的联结状态也不同于行政法律关系,虽有上下层次之分,但彼此却都互为权利主体和义务主体。

(3)、经济法律关系中的经济行动和经济活动都是寻求1定的经济目的,即寻求1定的经济利益和经济效益,它从根本上说,应服从的是经济规律。

民法典与法的关系

民法典与法的关系

民法典与法的关系民法典是每个国家法律体系中的重要组成部分,它对于法律的制定与运行具有至关重要的作用。

民法典通过规范和界定民事主体之间的权利关系,促进社会的和谐与发展。

它与其他法律规范之间的关系紧密,相互依存、相互影响,共同构建了一个完整的法律体系。

本文将从不同角度探讨民法典与法的关系。

一、民法典在法律体系中的地位民法典作为一部专门规范民事关系的法典,具有高于一般法律的地位。

它包含了民事权利与义务的基本原则、规范民事法律事务的基本条款,具有广泛的适用性。

民法典对其他法律的适用具有支配地位,它补充和完善了其他法律的规定,使其在具体民事纠纷中有所裁判依据。

二、民法典与宪法的关系宪法是一个国家的最高法律,它规定了国家的基本制度和权力分配。

民法典与宪法之间存在密切的关系,它需要在宪法框架下制定并执行。

民法典的规定必须符合宪法的总体方针和基本原则,不能与宪法相抵触。

同时,宪法对民法典的制定也提供了必要的指导和约束,确保民法典与国家法律体系的一致性。

三、民法典与行政法的关系行政法是调整行政机关活动的法律体系,与民法典的适用领域存在一定的重叠。

在一些民事关系中,行政法与民法典可能同时适用。

在此情况下,应根据具体案件的性质和法律规定,综合运用民法典和行政法规定,确保合法权益的保护和公正的实现。

四、民法典与刑法的关系刑法是调整刑事犯罪和处罚的法律体系,与民法典的领域存在明显的差异。

民法典主要涉及民事权益的规范,而刑法关注的是刑事责任与刑罚。

尽管如此,民法典与刑法之间依然有紧密的联系。

在一些民事纠纷中,可能涉及到刑法相关的问题,此时需要综合运用两个法律体系,确保法律的公正和权益的保护。

五、民法典与其他特殊法律的关系除了行政法和刑法,民法典还与其他特殊法律关系密切。

例如,合同法、物权法、婚姻法等均属于民法典的组成部分,它们与民法典构成了密不可分的关系。

这些特殊法律的规定具体化和细化了民法典的原则和规则,使其更具可操作性,便于实践应用。

民法与行政法的衔接与运用

民法与行政法的衔接与运用

民法与行政法的衔接与运用在法律领域中,民法和行政法是两个重要的法律分支,它们在维护社会秩序、保护公民权益方面起着至关重要的作用。

本文将就民法与行政法的衔接与运用展开探讨,旨在深入探究两者的关系以及在实践中的运用。

一、民法与行政法的关系民法与行政法都属于法律的分支领域,均以调整社会关系、维护社会秩序为目的。

然而,它们的研究对象和侧重点存在明显差异。

1.1 民法民法是以个人、家庭和财产关系为基本对象的法律分支,旨在调整个人之间的权利义务关系。

民法的核心原则是自由平等、公平正义和私权保护,主要涉及财产权益、契约关系、人身权利、婚姻家庭等方面的法律规则。

1.2 行政法行政法是以行政机关和行政行为为研究对象的法律领域,用于调整行政机关与公民、法人和其他组织之间的关系。

行政法的核心原则是合法性、公正性和公共利益,主要涉及行政权力的来源、行使、限制以及行政行为的合法性等方面的法律规范。

尽管民法和行政法研究对象的侧重点不同,但在实践中两者存在着紧密的联系与互动,形成了衔接与运用的关系。

二、民法与行政法的衔接2.1 行政法规定的制度安排与民法的基本原则相衔接行政法规定了行政机关的组织结构、行政程序、行政职权等方面的制度安排,这其中很多规定与民法中的法律关系有着直接的衔接。

例如,在行政法中,规定了行政机关依法对公民、法人和其他组织进行处罚的程序与权限,这与民法中的违约行为的补救措施有着一定的衔接。

当公民、法人或其他组织的行为违反法律规定时,行政机关可以依法采取行政处罚措施,回应社会的公平正义诉求。

2.2 行政行为的效力与民法关系的衔接行政行为是行政机关为了履行职责、行使权力所作的具体决定,其效力和法律关系的产生也与民法有着密切的衔接。

行政行为的效力可能涉及到个人、家庭和财产等民法关系。

例如,行政处罚决定对个人或企业的财产权益产生直接影响,需要在民事诉讼中进行法律的审查与调整。

三、民法与行政法的运用3.1 行政法作为民事纠纷解决过程中的参考在民事诉讼过程中,当涉及到公民、法人和其他组织与行政机关之间的民事纠纷时,民事法院通常将参考行政法的规定,根据行政法的原则和程序来判断案件的合法性及纠纷的解决方式。

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行政法对民法的借鉴什么是民法精神?有学者认为,民法精神是自然人人格平等,法律在调整本财产关系或人身关系时对双方实施同等保护,这也是民法的直接宗旨,民法各基本原则如意思自治、诚实信用、公序良俗等最终都派生于这一宗旨[1]。

笔者比较赞成这一观点并概括为:民法精神是以“平等理念”为核心,包括意思自治等各项基本原则在内的综合体。

在我国,随着“人本主义”“以人为本”观念的确立和发展,公民对自身权利的保障,譬如对平等权、自由权、知情权、参与权要求的呼声越来越高,而传统的以“扁平型”的“命令—服从”为本质特征的权力行使模式,是一种管制型的、权力型的和单向的模式,在这种模式下,国家管理成本高、效率低,社会效果不佳,因此,已经不适合当今社会的需要。

在欧美国家,上个世纪七八十年代推行了公共行政改革,促进了行政法对民法精神的大力借鉴。

在我国,上个世纪十一届三中全会召开以后,国家的中心任务从“阶级斗争”、战争防备转移到经济建设上来,并且将纯计划经济模式逐渐转化成有计划的商品经济和社会主义市场经济,经济、文化、教育等体制上的桎梏(由于当时国家和社会的治理主要靠政策和行政命令,因此,这种桎梏主要是指上层建筑的理念、政策和行政命令)被打破,国家、社会的一系列关系得到重新调整,主要表现在通过管制型的行政法对近现代民法精神的借鉴,从而使经济从计划经济体制中解放出来,走向市场经济;使社会从政治社会逐步往市民社会方向发展,特别是邓小平同志南巡的讲话,将人民从思想桎梏中解放出来,市场经济得以逐步确立、市民社会要素开始孕育乃至初步形成。

这些都离不开行政法(行政权力)的谦抑接纳和民法(私权)的渗透。

如,在经济建设上,实行政企分开,由企业自主经营,在市场里国企、私企法律地位平等;在社会管理上,把可以由社会机构完成的社会管理事项还给社会等等。

在市场经济的日趋成熟和市民社会的进一步孕育的同时,包括行政法和民法在内的多部法律也纷纷制定、颁布和实施。

行政法对民法的借鉴也可圈可点,比如,行政诉讼法规定了当事人在诉讼中的地位平等,等等。

(一) 引入平等的理念如上文所述,传统的行政行为是一种“管制的”“权力型的”和“单向的”性质,在“命令—服从”的模式和强大的国家机器强制力作为后盾的前提下,行政主体与行政相对人是不平等的。

然而,随着“个人主义”“自由主义”和“以人为本”的理念的普及,以及社会生活和行政事务的复杂化,传统的公共行政管理手段和理念已经显得简单和不合时宜,此时,政府不得不加强与行政相对人的沟通、对话乃至合作,而这就需要一个前提:政府必须俯下身子与相对人平等对话。

如今,我国正在建设“公共服务政府”,这正是作为民法精神核心地位的平等理念演绎、渗透的逻辑终点。

只有把行政相对人作为平等的人,作为行政服务的对象,我国的公共服务才能在理念上先行。

从自然法意义上,近现代国家(政府)权力来源正是私权让与的结果,不让与的都属于私权的范围,由此可知,公权力没有理由将行政相对人置于隶属地位。

然而在我国,由于长期实行苏联的计划经济模式,“(社会主义国家)不承认任何私法……经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围”[2],在这种意识形态下,私法的存在实际上是不被承认的,公民实际上是一条条都被计划经济这张大网的网格卡住的鱼。

因此,纯计划经济时代,谈不上行政法(公法)对民法(私法)精神的借鉴。

如今,“(我国)市场经济的进一步发展必将打破一切不利于个人、企业独立参与社会经济活动的束缚,由这些独立的经济人主宰社会经济活动的市民经济社会正在逐步建设中”“中国现在虽然不是成熟的市民社会,但至少是形成中的市民社会……中国应在现有的基础上发展社会主义市民社会。

”[3]“让人民生活得更有尊严”[4]就是首先要将行政相对人置于平等的地位。

(二) 对诚实信用原则的运用以前,作为管制型的行政权是神圣的,其给人一种高高在上的态势,不可能主动引入民法精神,而且似乎代表政府作出行政行为的行政机关从来就没有“食言”过或者就算“食言”了,也不会改正,否则就失去了权威。

自从引入民法精神后,这种情况得以改变,行政主体不再是一个“神”,它也会“食言”,既然因“食言”而失信于民,那么就应当自我纠正并承担相应的责任,“有错必纠”理所当然。

诚实信用原则被称为民法的“帝王条款”,其重要性可见一斑,被行政法吸收后,称为行政法上的“信赖保护原则”“信赖诚实原则乃至信赖保护原则,是将私人间适用的法原理适用于行政关系的情况。

”[5]也就是说,如果公民因基于对行政权力的信赖而产生正当的利益,那么这种利益应当被保护,行政机关不得撤销这种信赖利益,如果撤销必须补偿公民的损失,因此,如上文所述,如果行政机关因“食言”而失信于民了,根据信赖保护原则,就应当承担赔偿责任。

我国《行政许可法》第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。

”吸收民法诚信原则的给付行政行为不但要遵守行政法上的规定,包括程序上和实体上的规定,还要遵守民法的一些规定,比如虔诚地遵守道德和习惯等。

(三) 行政权的行使遵守“公序良俗”的原则公序良俗原则,指民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。

因立法时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为并作出详尽的禁止性规定,故设立该原则,以弥补禁止性规定之不足。

当遇有损害国家利益、公共利益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效[6]。

在民法经典理论中,契约自由(意思自治)作为一项基本原则,这是从正面规定的积极的原则,而“禁止权利滥用”原则、“不违背公序良俗”的原则是从反面规定的消极的原则,对契约自由作了限制。

作为“公法私法化”的结果,行政权的行使不再一厢情愿而不顾及社会效果,而是强调行政事务执行的方式要结合当地善良的风俗习惯,将完成行政事务与达到良好社会效果统一起来,但在这里并非说是对相关公共行政事务就放任不管了。

如我国有的地方法院规定农历大年初一至初三不安排执行,“既考虑维护社会稳定和案件当事人的合法权益,又尊重公序良俗。

”“在执行方式上,节假日期间执行尽可能做好说服教育工作,防止矛盾激化,慎重采取强制执行措施。

”[7]同样的,行政执法也理应如此。

我国《民法通则》第五十八条规定:“违反社会公共利益的民事行为无效。

”根据现代法学的理念,应当对此规定作扩大解释,即“公共利益”囊括了“公共利益、公共秩序、善良风俗”,行政权的行使违反此规定也同样无效。

行政权的行使遵守“公序良俗”的原则,本质上是以“私法化”的“柔性行政”的形式,维护行政相对人的人格尊严,以达到良好的社会效果。

(四) 对“契约自由”精神的吸收“人类社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动。

”[8]契约制度的建立可以说是资产阶级革命胜利的标志之一,“契约自由”是“意思自治”的核心部分,是私权的灵魂。

如上文所述,随着社会生产生活多样化、复杂化,传统的公共行政管理手段和理念已经显得简单和不合时宜,公权力部门只有转变权力行使理念并借助灵活多样的权力行使方式,才能完成公共行政任务。

“柔性行政”(类似的叫法还有“给付行政”“弱权力行政”“公共服务”和“公私合作”)正是在这种背景下产生的,比如,当今公共行政领域出现的行政契约、行政指导、行政协调等公权力行使方式。

在这些领域,政府已经通过与行政相对人在尊重对方的意愿下,平等地进行协调,甚至与之密切合作,并最终顺利地以公私结合的形式或私的形式完成了公共任务。

这些都得益于对民法伟大的“契约自由”精神的吸收,而这带来的效果是公权力行使的行政绩效大大提高,成功的实例比比皆是。

比如,近几年来,我国改革开放前沿城市和著名旅游城市三亚市为了促进旅游市场的繁荣,由政府主导,大力加强旅游促销,具体做法是由市旅游发展委员会(先前称为旅游局)以官方名义对外宣传,作为牵头者和组织者,可以应旅游企业的自愿申请,并有选择地与部分企业签订合作协议,吸收旅游企业作为团队成员,组团往国内主要城市和欧美国家,开拓境内外旅游市场并取得较大的成功。

此外,三亚市还设立了多处由政府主导、市场化运作的旅客到访服务中心,主动热情为游客提供旅游资讯和有关服务,社会效果明显。

比如,“在三亚大东海广场,有一处‘驿站’非常受游客欢迎。

在这里,游客们可以免费上网,为手机充电,还可以免费索取旅游地图资料;游客们不仅能获得人性化的旅游咨询服务,还能通过点击旅游公共信息化网络终端设备,自助安排在三亚的吃住行游购娱”“三亚提出了向科技要效益的战略,为游客到访服务体系引入了现代化的信息科技装备。

而在运作模式上,三亚选择了政府主导、市场化运作的新模式,不仅能维护服务体系的权威性和公益性,还能让体系在市场化的机制下‘活’起来”[9]。

此外,对“契约自由”精神的吸收还间接地表现在行政权主动退出一些经济和生活领域,还自主权于社会的法人、有关组织和自然人。

比如,我国废除了《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》,因为这三部法律对于经济活动、特别是契约管得过死,不利于市场经济的形成和发展以及市民社会的孕育。

同时,我国大力借鉴了大陆法系和英美法系关于合同法规定的许多被实践证明是成功的条款,及时制定、颁布和实施了我国的合同法。

新的合同法其中的一个显著特点是:国家减少对合同当事人的干预,更注重于对当事人自由意愿的尊重。

比如,对合同效力的认定问题,《民法通则》第五十八条规定,乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效,而《合同法》制定时考虑到如今的社会生活的复杂程度远比《民法通则》制定时大,再者法律具有不周延性,加上顾及私法自治的特点,于是,《合同法》第五十四条规定,乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,为可撤销合同。

依法理可知,在当事人主动主张其无效而行使撤销权,并在走完撤销程序之前,合同视为有效,从而体现对当事人自由意愿及主动性的尊重。

另外,行政权主动退让,将一些行业的监管事务交给一些社会中介组织或NGO组织管理。

最后,尽量让公权力(行政权)退出市民私生活,把理应是公民的基本权利还给公民,杜绝公权力肆意侵犯公民私人领域的生活自主权,比如,对于“西安黄碟案”[10],学者对此认为“宪法并不要求个人在自己的卧室里过着古代文人雅士的《陋室铭》所指引的那种生活,宪法要求的是公权力起码不要肆意地侵入这个个人的堡垒去侵扰他(她)在个人的责任下所展开的任何生活,因为那里布满了立宪主义的敏感神经”[11]。

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