洗钱罪上游犯罪的范围之认定
我国洗钱罪上游犯罪之扩展
38中舄趋樂1THI ： (：HIN F ：SK PH()(：1 HAT()HS刑事检察|责任编辑李哲I我国洗钱罪上游犯罪之扩展***王铼”胡金彪…王晨翼…V 文摘要：洗钱罪上游犯罪扩展问题一直是我国洗钱罪相关立法研究的争议焦点之一影响洗钱罪上游犯罪扩展 的重要因素包括保障国家安全、金融稳定的目的、惩治严重犯罪活动的最新态势、我国需要履行的国际公约义 务、反洗钱义务主体履行反洗钱监测的有效性、洗钱罪上游犯罪对我国金融秩序、金融业态的冲击以及对公私 财产的严重损害等而在严重犯罪程度的界定标准上，除了要考虑有期徒刑之外还要考察犯罪所得为加强反 洗钱工作的有效性，应当结合我国洗钱犯罪与涉税犯罪、网络电信诈骗犯罪、网络睹博犯罪等日益交融的现实网络赌博犯罪情况，将上述犯罪纳入反洗钱的上游犯罪范围之中 关键词：洗钱罪涉税犯罪网络电信作骗犯罪一、我国洗钱罪上游犯罪是否应扩展我国刑法第191条规定洗钱罪的上游犯罪是否应 进一步扩展是刑法学界关于洗钱罪理论研究中最具争 议、最为热点的话题之一，也是我国洗钱罪刑事司法 实践中关注较多的内容：(一）洗钱罪上游犯罪是否应扩展的不同观点 在持肯定说的学者中，可以分为主张将洗钱罪上 游犯罪扩展至所有犯罪行为的无限扩展说，以及主张 将洗钱罪上游犯罪限定于特定类型犯罪行为的有限扩 展说：无限扩展说对洗钱罪上游犯罪的范围提出了最 大化建议。
如有学者在《刑法修正案（六）》出台前便 从国内司法实践以及借鉴国际立法趋势的角度出发, 认为洗钱罪具有严重的社会危害性，仅将洗钱罪的上 游犯罪限定于特定的几类犯罪，不足以满足目前打击 洗钱犯罪活动的实际需求：1也有学者从履行国际公 约义务以及加强反洗钱国际合作的角度出发，提出我 国作为联合国反洗钱相关国际公约缔约国，应当积极 履行2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和2003年联合国《反腐败公约》中规定的最高要求，将 洗钱罪上游犯罪范围扩展至所有严重犯罪，甚至是所 有犯罪行为。
论洗钱罪的上游犯罪
论洗钱罪的上游犯罪作者：任丽丽来源：《法制与社会》2013年第22期摘要洗钱罪作为一个理论研究问题一直为学者们所关注，近些年，随着社会主义市场经济的飞速发展，洗钱活动日益猖獗，这给我国目前的反洗钱工作带来了严重的挑战。
然而，打击洗钱犯罪最主要的是要明确上游犯罪的范围，从而采取有效的针对性措施。
关键词洗钱罪上游犯罪范围作者简介：任丽丽，吉林大学法律硕士研究生，研究方向：刑法。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-292-02一、洗钱犯罪概述（一）洗钱罪的定义我国刑法分则第191条明确规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱罪：（1）提供资金账户的；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或其它结算方式协助将资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其它方法掩饰隐瞒犯罪的所得及其收益的性质和来源的。
豍（二）洗钱罪的特点1.犯罪主体具有特殊性由于洗钱活动需要涉及到国内外复杂的金融和法律制度，一般的犯罪分子很难完成，因此，犯罪分子愿意支付高额的费用聘请证券经纪人、会计师、律师等专业人才来对违法资金进行清洗，这些人员的介入，使洗钱犯罪主体呈现出特殊性。
2.犯罪过程具有复杂性一个完整的洗钱过程要经过放置、培植、融合三个步骤，这三个步骤有时相继出现，有时重复循环。
过程越复杂，钱也就“洗”的越干净。
3.犯罪手段的高科技性科技的进步，新的洗钱技术已经出现，例如利用电子货币、网上银行、网上赌场进行洗钱。
洗钱手段的高科技型加大了打击犯罪的难度。
4.犯罪领域具有跨国性犯罪领域具有跨国性是指洗钱犯罪过程中的一系列行为和活动需要在两个以上的国家、利用多种手段才能使犯罪所得及其产生的收益披上合法的外衣。
二、洗钱罪上游犯罪存在的问题（一）犯罪行为方式规定有限我国刑法将洗钱罪的犯罪行为方式仅仅规定为5种，前四种行为方式明显可以看出其与金融机构存在着联系，而在实践中，随着科技的不断进步，洗钱的行为方式更加复杂多样，利用其它媒介进行洗钱的案例比比皆是。
略论我国刑法中洗钱罪的上游犯罪之完善
内容摘要：全国人大十届二次会议期间许多专家、学者纷纷进言要求加大打击洗钱行为的力度。
由于我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪的范围局限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪四类犯罪，大大削弱了对洗钱行为的打击力度，使得洗钱行为一度泛滥。
本文通过分析我国反洗钱工作的现状、比较世界各国的立法，认为我国应扩大洗钱罪的上游犯罪范围，以与国际接轨。
关键词：洗钱罪上游犯罪扩大一、引言“洗钱”一词是从英文“Moneylaundering”直译过来，通俗的讲就是将赃钱洗干净的行为。
究其来源，最早可以追溯到美国旧金山一家饭店老板用碱液清洗沾满油污的硬币的典故。
后来，美国芝加哥一个以阿里为头目的犯罪组织，为使其犯罪收益合法化，购置了一台自动洗衣机对外承揽洗衣业务，并将犯罪所得混入洗衣服务收入向税务部门申报，使犯罪收入变成了合法收入。
此后，人们把这种通过各种手段将犯罪所得的黑色收入合法化的行为称之为洗钱。
洗钱的正式定义最早出现在1988年12月19日《联合国反对非法交易麻醉药品和治疗精神病药品公约》上。
该公约规定：“为隐瞒或掩饰因制造、贩卖、运输任何麻醉药品或精神药物所得之非法财产来源性质、所以，而将该财产转移或转移者”即是洗钱。
很显然，打击洗钱行为之初，界定洗钱行为的范围较窄。
洗钱罪指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。
二、国际社会关于洗钱罪的上游犯罪范围的立法体例在法学理论上，人们习惯将具有洗钱性质的基础犯罪称之为洗钱的“上游犯罪”、“先行犯罪”和“前置犯罪”，而洗钱罪称为基础犯罪的“下游犯罪”或“后发性犯罪”。
而根据我国现行刑法之规定，在我国构成洗钱罪的上游犯罪主要局限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪四类犯罪。
在十届人大二次会议期间，许多代表纷纷呼吁，我国应尽快出台反洗钱法，以加大打击洗钱行为的力度。
洗钱罪的上游犯罪共有几种？洗钱罪可以取保候审吗
洗钱罪的上游犯罪共有几种？洗钱罪可以取保候审吗大家都知道，洗钱罪属于比较严重的犯罪，性质比较恶劣，那么洗钱罪的上游犯罪共有几种？洗钱罪的上游犯罪共有几种洗钱罪的上游犯罪一共有7种：1、毒品犯罪。
2、黑社会性质的组织犯罪。
3、恐怖活动犯罪。
4、走私犯罪。
5、贪污贿赂犯罪。
6、破坏金融管理秩序犯罪。
7、金融诈骗犯罪。
上游犯罪是指产生用于洗钱活动的犯罪收益的犯罪行为。
洗钱罪在客观方面表现为：1、提供资金账户：是指为犯罪人开设银行资金账户或者将现有的银行资金账户提供给犯罪人使用。
2、协助将财产转为现金或者金融票据：既包括将实物转换为现金或金融票据，也包括将现金转换为金融票据或者将金融票据转换成现金，还包括将此种现金(如人民币)转换为彼种现金(如美元)，将此种金融票据(如外国金融机构出具的票据)转换为彼种金融票据(如中国金融机构出具的票据)。
3、通过转账或者其他结算方式协助资金转移；4、协助将资金汇往境外;5、以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性：指其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其产生的收益的性质与来源的一切方法，如将犯罪所得投资于某种行业，用犯罪所得购买不动产等等。
相关问题洗钱罪可以取保候审吗？只要符合取保候审的条件，就可以办理。
具体条件为：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
取保候审的条件第六十七条人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
洗钱罪的上游犯罪应增加贪污贿赂犯罪
洗钱罪的上游犯罪应增加贪污贿赂犯罪洗钱罪（money laundering）是一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式（A）。
国外犯罪学者一般认为洗钱犯罪包括清洗和再投资两个阶段，产生非法收益的犯罪称为“上游犯罪”，洗钱犯罪则为“下游犯罪”。
根据国际公约和各国的国内法规定，可将关于上游犯罪范围的理论概括为两类，一为涵盖说，一为限定说。
涵盖说包容一切犯罪，限定说仅限于一类或几类犯罪。
我国刑法中规定的洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其非法来源和性质的行为。
可见，我国刑法将洗钱犯罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。
回顾1997年八届人大五次会议修订刑法时我国的社会经济状况，可以说，现行刑法关于洗钱罪的规定是在对洗钱犯罪的国际性或跨国性认识不足的情况下制定的，存在着诸多不足。
笔者以为，洗钱罪的上游犯罪应增加贪污贿赂犯罪。
一、当前洗钱活动出现的新动向“洗钱”一词最早出现在黑社会犯罪中。
20世纪20年代，美国芝加哥黑手党的一个金融专家购买了一台投币式洗衣机，开了一个洗衣店。
然后，在每天晚上计算当天的洗衣收入时，他就把其他非法所得的赃款加入其中，再向税务申报纳税，扣去其应缴的税款外，剩下的非法得来的钱财就成了他的合法收入。
确实，一直以来，洗钱行为都与黑社会紧密相联。
但是近年来，洗钱活动出现了新动向。
一些腐败公职人员通过种种途径给自己贪污受贿得来的黑钱披上合法的外衣，之后，不仅可以公开挥霍和享受这些非法所得，还可用来投资和进行再增值，其危害程度和发展趋势已超过了传统的“洗钱”。
当前，贪污贿赂犯罪分子“洗钱”主要有以下几种方式：易容变形。
一些人通过贪污受贿获取了大量非法收入，但由于其在位时公职人员的身份，使他们对这些钱一不敢外露，二不敢消费。
然而当他们感到形势发生变化，自己的权力有所动摇或者捞钱已不太容易时，便改头换面，辞职下海。
洗钱罪的上游犯罪有哪些,洗钱罪的构成要件
一、洗钱罪的上游犯罪有哪些
洗钱罪的上游犯罪包括如下几种犯罪：
1.贪污贿赂犯罪;
2.恐怖活动犯罪;
3.黑社会性质的组织犯罪;
4.走私犯罪;
5.破坏金融管理秩序罪;
6.金融诈骗犯罪;
7.毒品犯罪。
二、洗钱罪的构成要件
洗钱罪的构成要件包括三个方面的内容：
1.行为人明知是上述七类上游犯罪的的赃款、赃物或其收益；
2.行为人有洗钱的主观故意；
3.行为人实施了洗钱行为。
法律快车提醒您注意：
1.构成洗钱罪应以上游犯罪的事实成立为前提。
至于该犯罪事实是否被追究刑事责任，或者是否被依法判处其他罪名，均不影响洗钱罪的构成；但如果上游的犯罪事实依法不构成
法嘴，则洗钱罪也不成立。
2.构成洗钱罪，又同时构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，或者又同时构成“窝藏、转移、隐瞒、毒脏罪”的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
三、洗钱罪立案标准
洗钱罪的立案标准有明确的法律规定，依据最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十八条规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）提供资金账户的；
（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
（四）协助将资金汇往境外的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
洗钱罪的上游犯罪问题研究
摘要洗钱罪出现的时间不长，但随着毒品犯罪、黑社会性质犯罪、金融犯罪等犯罪的猖獗，犯罪行为人迫切需要隐匿非法所得的来源，将黑钱洗白用以继续支撑其犯罪活动，洗钱犯罪得以迅速发展，成为国际化的严重犯罪行为。
而洗钱罪的上游犯罪就是能够产生需要清洗的非法收益的法定犯罪行为，我国《刑法》及《刑法修正案》对洗钱罪的上游犯罪作了规定，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪等七类。
洗钱罪严重破坏了国际金融管理制度，扰乱的正常的金融秩序，而上游犯罪和洗钱罪联系密切，严重影响社会的安定。
本文通过对洗钱罪上游犯罪范围的描述，借鉴国际立法现状，与我国立法现状做对比分析，明确洗钱犯罪上游犯罪的问题并提出粗浅的建议。
关键词：洗钱；上游犯罪；立法现状；建议AbstractMoney laundering crime time is not long, but with rampant drug-related crimes, underworld nature crimes, financial crimes, such as crime, the perpetrator urgent need to conceal the illegal income sources, the money laundering used to continue to support their criminal activities, the crime of money laundering is able to develop quickly, become an international serious crime. And money laundering crime upstream crime is need to clean the illegal income of statutory crime and China's "criminal law" and "criminal law amendment" upstream crimes of the crime of money laundering provisions, including drug-related crimes, underworld of organized crime, terror crime, smuggling crime, corruption bribery crime, destruction of the financial management order, crime and the crime of financial fraud, etc. seven categories. The crime of money laundering has seriously damaged the international financial management system, disrupting the normal financial order, while the upstream crime and money laundering related closely, seriously affect the stability of society. This article through the description of the scope of the crime of money laundering, draw on the current situation of international legislation, and the status quo of China's legislation to do a comparative analysis of the crime of money laundering in the upper reaches of the problem and put forward some superficial suggestions.Key words: money laundering; upstream crime; legislative status; suggestion目录摘要 (I)Abstract (II)引言 (4)一、洗钱罪的上游犯罪概述 (1)（一）洗钱罪及其上游犯罪 (1)1.洗钱罪 (1)2.洗钱罪的上游犯罪 (1)（二）我国洗钱罪上游犯罪的范围 (1)1.毒品犯罪 (2)2.黑社会性质的组织犯罪 (2)3.恐怖活动罪 (2)4.走私犯罪 (3)5.贪污贿赂犯罪 (3)6.破坏金融管理秩序犯罪 (3)7.金融诈骗犯罪 (4)二、洗钱罪上游犯罪的立法现状 (4)（一）国际上对洗钱罪上游犯罪的立法现状 (4)1.国际组织对洗钱罪上游犯罪的立法现状 (4)2.有关国家对洗钱罪上游犯罪的立法现状 (5)（二）我国洗钱罪上游犯罪的立法现状 (6)（三）洗钱罪之上游犯罪立法的比较分析 (7)三、我国洗钱罪上游犯罪中的问题 (7)（一）上游犯罪的主体能否成为洗钱罪主体 (7)1.否定说 (7)2.肯定说 (8)（二）管辖权是否以我国拥有为限 (9)四、我国洗钱罪上游犯罪的立法完善建议 (10)（一）增加上游犯罪主体为洗钱罪主体 (10)（二）明确上游犯罪域外管辖权 (10)参考文献 (12)致谢 (13)洗钱罪的上游犯罪问题研究洗钱是一种严重破坏国家金融管理制度的犯罪，不仅破坏正常的金融秩序而且威胁金融体系的安全稳定。
反洗钱培训,重点掌握
反洗钱培训,重点掌握一、反洗钱基础知识掌握：洗钱的危害、主要方式、我国对洗钱犯罪的定义重点了解：金融特别行动工作组、我国反洗钱组织体系、我国现行的反洗钱法律制度要求洗钱罪的认定4要素：1、行为主体：在中国，法人可以成为洗钱犯罪的主体，上游犯罪行为人不能成为洗钱犯罪的主体；2、行为方式：中国等对各种洗钱行为规定了不同罪名；3、主观要件：中国过失洗钱不构成洗钱犯罪；4、上游犯罪：（一）洗钱的危害：1、为其他犯罪活动提供资金支持；2、严重危害经济健康发展；3、助长和滋生腐败；4、影响金融市场的稳定：增加金融机构的运营风险，大量的资金跨境流入流出也容易引起市场的动荡和汇率波动。
5、损害合法经济体的正当权益；6、破坏境融机构稳健经营，加大法律和运营风险。
（二）洗钱的主要方式：1、原始方式：隐匿在家中、购买奢侈消费品、存入银行生息；2、利用金融机构：（1）银行（柜面业务、现金交易、票据业务、银行贷款、网银等）；（2）证券市场；（3）保险市场；（4）国际金融市场（金融衍生品）；（5）离岸金融中心（原因：自由风人公司法、严格的公司保密法、严格的银行保密法、宽松的金融规则）。
3、产业投资（洗钱的最好掩护？）（1）成立空壳公司（匿名公司制度使投资来源和投资人真实身份无从追查）；（2）向先进密集行业投资（非法收入混入合法收入，报税纳税后非法收入成为正当收入）；（3）利用财务公司、律师事务所等机构；（4）商品交易（最快速安全的洗钱？）：贵金属、古玩、珍贵艺术品：流动性好，变现能力强；交易时有使用大量现金的习惯；更易走私不被查获。
4、其他洗钱方式：（1）铤而走险：货币走私；（2）暗度陈仓：地下钱庄和民间借贷；（3）化整为零：利用马仔洗钱。
（三）我国对洗钱犯罪的定义：（详见刑法191、312、349条）概括说：洗钱通常是指为了隐瞒或掩饰犯罪收益的真实来源和性质，通过各种手段使其在形式上合法化的行为。
（四）FATF：1、成立：1989年，西方七国（美、日、德、法、英、意、加）、欧盟委员会、其他他八个国家发起成立。
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洗钱罪上游犯罪的范围之认定
【摘要】洗钱犯罪的上游犯罪规定较为笼统，不能简单将刑法第191条所规定的情形与相应的章节罪名机械对应，应该区分相应章节中的注意规定与法律拟制不同对待。
另外，犯罪所得及其收益也是极为重要的判断标准，对其认定上需要具体情况具体分析。
【关键词】洗钱罪；上游犯罪；犯罪所得
引言
近年来，随着江苏省经济快速发展，金融犯罪呈上升趋势，而洗钱犯罪是其中较为高发的犯罪之一。
自97年刑法修订新增加洗钱罪以来，洗钱罪先后历经两次修订。
2001年12月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（三）》第7条对本条进行第一次修订。
在1997年“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”基础上增加了洗钱的对象“恐怖活动犯罪所得及其产生的收益”。
2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》则进一步将洗钱的对象扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。
随着这两次的修订，在司法实践中，新的问题不断出现，如何正确界定洗钱罪的上游犯罪的范围，便成了司法实践部门所必须面对的一道难题。
有学者直接将刑法第191条中规定的上游犯罪与刑法中的章节名称相对应[1]。
另有学者对此持不同看法，认为需要具体情形具体判断，比如那些由犯罪性质决定并不能产生非法所得的犯罪则不应在此范围，非法持有毒品罪、非法持有原植物种子、幼苗罪、包庇毒品犯罪分子罪等便属此种情形[2]。
可是上述这些讨论都没有就洗钱罪的上游犯罪范围展开详细的讨论，这就导致司法实践中碰到这样的问题时，依然难以寻找理论上的支持。
因此，有必要就洗钱犯罪的上游犯罪的范围展开具体、详细的讨论。
本文首先就上游犯罪范围判定中存在的一些共性问题展开分析，然后就各个具体情形展开详细讨论。
一、几个判断标准
在对洗钱罪的上游范围具体探讨前，有一些基本理论问题需予以澄清。
（一）关于注意规定
在洗钱犯罪上游犯罪的规定中，有些对应的章节中存在注意规定，如果笼统地把相关章节的所有罪名直接认定为上游犯罪，恐怕不太合适。
例如，在破坏金融管理秩序罪中，第183条第1款所规定的职务侵占罪，原本属于侵犯财产罪一章中的内容，现在放在此处，只是为了提醒司法者引起注意，因为按照该罪所规定的罪状原本就属于职务侵占罪的构成要件。
在这种场合，就不能将职务侵占罪也视为该节的一个罪名，从而认为该罪也是洗钱罪的上游犯罪。
还有第196条信用卡诈骗罪里也存在类似规定。
第196条第3款规定的是“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，依照该规定，行为人在盗窃他人信用卡后在自动取款机（ATM）上取款的行为，按照文义解释，毫无疑问也属于盗窃信用卡并使用的行为（这一点和盗窃信用卡后对自然人使用不同，后面还会详细讨论）。
就该行为而言，既不符合诈骗罪的基本构造，也与信用卡诈骗不相吻合，相反，完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。
因此，就盗窃他人信用卡并在ATM机上取款的行为而言也应当属于注意规定，依照前述，同样不能成为洗钱罪的上游犯罪。
（二）法律拟制
对于相应章节规定中的法律拟制的情形是否构成洗钱罪的上游犯罪也是需要探讨的问题。
首先，如果拟制罪名的犯罪构成要件本来不能被评价为上游犯罪中的某个罪名，可是通过法律拟制后也变成上游犯罪中的某个罪名，在此种情况下，该具体犯罪也应该属于洗钱罪的上游犯罪。
因为法律拟制。