_债转股_若干法律问题研究

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“债转股”若干法律问题研究

陈　斌　宋阿南

(哈尔滨工程大学人文学院,黑龙江　哈尔滨　150001)

[摘　要]文章通过对“债转股”的一般法律要求的分析,明确指出了“债转股”运作中存在的主要法律问题。

针对这些问题,笔者相应地提出了一些对策建议,即明确“债转股”三方的法律地位;制定“资产管理公司特别法”;重视和完善公司治理结构等,从而避免道德风险,完善配套的法律环境,解决“债转股”的法律问题。

[关键词]债权;股权;债转股;法律问题

[中图分类号]D922129 [文献标识码]A [文章编号]1005-913X (2004)12-0038-02

一、“债转股”的一般法律要求

“债转股”不仅仅是资产重组的方式,也是一种法律行为,需要满足一定的法律要求。

(一)转换成股权的债权应当是符合我国法律法规关于出资方式有关规定的货币、实物、知识产权等债权

若是不属于上述情况的债权,必须通过特定方式依法转换成合格债权,才可以转为股权。同时,可转换为股权的债权应当可以用货币计量且金额已确定,或依法可确定。但目前我国尚无直接规定“债转股”定价的法律法规,而只有一些间接的原则性规定。

(二)法律、法规对股东资格有特定要求的,有关债权人身份须符合法定条件

例如,如果某自然人为中外合资或中外合作企业债权人,该债权人对中外合资或合作企业的债权不能转换为股权,但可以依法进行债权、债务重组,如自然人将债权转让给合格的法人,再将其转换为股权才符合法律要求。

(三)“债转股”涉及增加注册资本、修改公司章程等问题

根据我国现行法律法规,股份有限公司、外商投资企业增资扩股、修改章程须经有关政府部门批准,发生“债转股”时,须依法获得批准或核准。“债转股”转换成上市公司流通股的,还需要符合《公司法》、《证券法》关于股票发行和上市的有关规定。

二、“债转股”运作中遇到的主要法律障碍在我国,债转股作为一项改善国有企业资产负债结合的重大战略决策,如果从法律的角度分析,便会发现其合法性有值得探讨之处,现分述如下。

(一)“债转股”在公司法方面的障碍

根据公司法的规定,债权不能用于出资。我国

公司法第24条第1款、第80条第1款明确规定,设立有限责任公司和股份有限公司,股东(发起人)“可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。这是对股东(发起人)出资的种类的明确列举,并未使用“等”这一具有包容性的语词,因而应当对上述条款作严格解释,即除此以外不得以其他财产或财产性权利(包括债权)出资。因此,从《公司法》是一种强制性法律规范的角度讲,国家设立的金融资产管理公司以债权出资这种方式作为股东,其权利并不受法律保护。从法律规定层面上讲,债权不能直接转化为股权,因为投资形成的股权和合同形成的债权是两种完全不同的民事法律权利。债权人是合同之债的权利人,不是企业股份的持有人。在《公司法》中没有允许债权作为出资。债权既不能直接作为货币出资,也不能代替实物及其他形式出资。但是,从债转股的制度本身来看,它实际上正是运用了债权和股权的根本区别。债权是一种契约性的权利,而股权是一种非契约性的权利,贷款本息作为债务,不仅债权人具有强制性的索偿权利,而且企业要将这些债务作为负债或财务费用在企业资产负债表的负债方列示,它的增加直接影响企业的利润并决定了企业是否能够持续经营。股本作为企业的资本金,股权人没有强制性的索偿权利,只在企业盈利时有分红的权利,而且股本在企业资产负债表的所有者权益中列示,它的增加不但不会影响企业的利润,而且增强了企业的持续经营能力。债转股正是利用了这种区别,将债权转成股权,减少企业贷款的本息支出,增加企业的资本金,最终达到使企业扭亏的目的。

(二)“债转股”在担保法方面的障碍我国担保法规定,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依法设定担保。在债转股后,金融

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资金管理公司与原商业银行借款人的法律关系就从债权债务关系改变为出资人与公司的关系。这样,原保证人、抵押人、质押人与债权人的法律关系自行消灭,其担保法律义务也不复存在。股权的性质是权利和义务的统一,它既有投资得益,也面临着丧失全部投资额的风险,因此,担保法规定的任何担保方式都不适合为这种风险投资行为提供保护。

最高额抵押也是商业银行担保其债权实现常用的担保方式。担保法第197条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。合同法规定,法律规定不得转让的合同,债权人不能将合同的权利全部或部分转让给第三人。因此,资产管理公司将最高额抵押合同项下的主债权转让或者转变为股权的,其行为不受法律保护。当金融资产管理公司债转股未能成功而向抵押人主张实现抵押权时,抵押人若以违反担保法第197条为由抗辩,拒绝履行担保责任,金融资产管理公司将可能面临债权落空的危险,从而处于十分尴尬的境地。

三、解决“债转股”运作中法律问题的对策建议

(一)明确“债转股”三方的主要法律关系及资产管理公司的法律地位

11“债转股”三方法律关系的确立。主要包括以下内容:①在“债转股”运作过程中,通过签订《债转股协议书》来产生并确立三方的法律关系。

②在银行与企业核对债权、债务的过程中,双方在订立《借款合同》基础上确立银企双方拥有债权和承认债务的法律关系。③在银行与金融资产管理公司转让债权的过程中,则通过签订《债权转让协议》,明确双方债权转让的法律关系。④金融资产管理公司在与企业签订“债转股”协议中,要明确“债转股”的对象和承贷主体的法律关系。⑤金融资产管理公司的资产所有权及其在企业股票设置中的法律关系,还包括它在行使经营权、委派代表参与企业经营管理和监督等法律关系。这些涉及“债转股”三方关系的法律问题,都需要当事人各方以协议合同等书面形式加以明确,为“债转股”的顺利运作提供法律保护。

21明确金融资产管理公司的法律地位,保障其合法权益。金融资产管理公司作为国有独资的金融企业,其主要任务是运用投资银行手段收购、管理和处置由银行剥离出来的不良资产,最大限度地保全资产,减少损失。同时,还担负着支持国有企业摆脱困境的重大历史使命,需要尽快从法律上明确其独立的企业法人地位,以保证公司财产独立、利益独立、责任独立。这样才能保障其受益权、管理权、监督权的有效行使。

(二)制定《资产管理公司特别法》,解决“债转股”的法律障碍

“债转股”作为一种国企解困、盘活银行不良资产、实现银企双赢的政策选择,需要用法律的手段解决在具体运行中遇到的法律障碍。短时间内修改相关的法律规定既费时费力又不可行。根据“特别法优于普通法”的原则,通过制定“资产管理公司特别法”,一揽子解决“债转股”的法律障碍,实现三个明确:11要明确资产管理公司可以用其持有的债权出资,签订“债权股”协议后作为债务人的股东,享受《公司法》规定的股东的全部权利,承担相应的义务。21要明确资产管理公司属于“国务院规定的投资公司”,具有投资的职能,其投资限额不受《公司法》相关条款的约束。31规定“债转股”协议生效后,资产管理公司可以在一定时间内对该企业实行接管和整顿,整顿期间该企业的债务人不得提起破产申请。同时可以授权资产管理公司委托具有专业性中介机构负责对企业重组、整顿,管理其股权的运作,从而弥补金融资产公司专业知识经验的不足,最大限度地保护其持股权利。此外,制定与资产管理公司如何运作及业务经营有关的法规。

(三)重视和完善公司治理结构

实行“债转股”的企业,必须转换经营机制,实行规范的公司制改革。《公司法》规定董事会制度、经理制度和监事会制度相互支持、相互约束,共同构成公司法人治理结构。

实行“债转股”,使银行和资产公司成为公司新的大股东,它有权参加公司的经营管理,监督公司行为,其参加改变了公司的权力结构,可以在一定程度上改变公司存在的“内部人控制”问题。金融资产公司作为国家出资人代表,并且指派专人出任董事、监事行使资产受益、重大决策和选择经营管理者等权利,形成了所有权与经营权的分权与制衡机制。资产公司的最终目的是出售股权、收回债权,这种退出机制也促使其有效地承担起受托责任。

另外,金融资产管理公司具有特殊的法律地位。它与企业高级管理层的关系是国有资产所有者与经营管理者之间的委托—代理关系。通过健全激励机制,使代理人在该机制约束下,谋求自身利益最大化的行为与维护委托方权益相一致,建立起风险代理制度,使其与国有资产同舟共济。

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[责任编辑:高治平]

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