10民事判决既判力的理论问题探讨

山西煤炭管理 １８４
收稿日期： ２００７－ １２－ ０７
干部学院学报
作者简介： 韩锦鹏（ １９８３－ ） ， 山西大学法学院 ２００５ 级诉讼法专业硕士研究生。
２００８．１
笔者认为， 制度效力与程序保障相结合的二元根据说 才 与 民 事 诉 讼 的 本 质 要 求 相 一 致 。它 既 贯 通 了 既 判 力 理 论 与大陆法系固有民事诉讼知识的联系， 又在民事诉讼原有 理 论 的 基 石 上 拓 展 了 法 院 与 当 事 人 、审 判 权 与 诉 权 共 同 作 用的空间， 并且在现实意义上， 它使对既判力界限的把握 相对明确化、精细化和容易了许多。另外， 笔者认为， 既判 力的二元根据有主次之别， 应以制度性效力为主， 以程序 保 障 为 辅 。因 为 既 判 力 根 据 的 本 质 不 是 当 事 人 之 间 的 裁 判 契约， 而是国家的司法权威和制度秩序。同时就既判力理 论的初衷和旨趣看， 制度性效力作为既判力之主要根据更 具有说服力。但是， 我们也必须同时注意到， 在前资本主义 阶段， 由于法律仅仅是维护阶级不平等统治和社会秩序的 工具， 对判决既判力的解读只能是诉讼的制度性需求。随 着民主社会对专制社会的取代， 人的尊严和权利受到越来 越多的关注， 诉讼自身价值不断被挖掘， 在判断和说明判 决既判力时， 除了诉讼的制度性效力外， 程序保障也越来 越受到人们的重视。
二 、既 判 力 的 本 质 论 由于对既判力根据论的不同认识， 导致人们对既判力 的本质论也存在一些差异。就此问题， 目前尚无统一的说 法， 大致存在以下几种观点。 １、实 体 法 说 。 该 学 说 认 为 ， 既 判 力 的 本 质 在 于 终 局 判决具有创设实体法的效果。具体说来， 即指终局判决能 使真正既存的实体权利发生消灭， 能使真正不存在的权利 发生存在效果。所以， 当事人原先不存在的权利， 因判决内 容判定为权利存在， 故由权利不存在之状态转变为权利存 在之状态。也就是说， 实体权利的存在状态可因判决的终 局 判 定 而 发 生 变 换 。这 种 学 说 由 于 受 私 法 诉 权 学 说 的 严 重 影响， 故并未将民事讼判决的既判力以及既判力在诉讼法 上 的 特 性（相 对 效 法 院 职 权 调 查 事 项 等）加 以 清 楚 的 说 明 ， 因而倍受质疑。 ２、诉讼法说 。诉讼法既判力学说认为， 既判力的拘束 力与实体法上的权利关系没有机缘， 既判力是基于国家审 判权判断的统一性之要求， 而在诉讼法上的效力， 对后诉 法院来说， 具有禁止其作出与确定判决相矛盾判断之效 力。即使是不当判决对法院也具有拘束作用， 当事人不得 提出与之相反之主张， 就是提出， 也会被排斥出局。因此， 民事判定作出之后， 当事人的一切诉讼行为都是徒劳的。 这种观点虽然清楚地说明了既判力在诉讼法上的特征， 但 它割裂了判决与实体关系间的联系， 忽视了不当判决给 实体权利产生的影响， 难以说明适用实体法进行裁判以及 既判力对实体私法方面所发生的作用等问题， 故欠缺说服 力。 ３、权利实在说或具体规范说。权利实在说认为， 法院 所作出的判决属于公共权威性判决， 因此具有公共通用 力。基与此公共通用力， 当事人的权利义务关系才得以实 在化， 结果是获得了实在性的权利对法院及当事人产生拘 束 力 。而 具 体 法 律 规 范 说 是 指 通 过 裁 判 在 当 事 人 间 使 抽 象 的法律规范成为具体化的法律规范， 既判力作为具体的法
民事判决既判力的理论问题探讨
韩锦鹏 （ 山西大学法学院， 山西 太原 ０３０００６）
和社会公权力在纠纷解决中的地位， 也反映了国家和社会 运 用 民 事 诉 讼 消 解 纠 纷 的 直 接 目 的 和 需并未揭示民事诉讼中法院与当事 人 协 同 运 作 、审 判 权 与 诉 权 交 互 作 用 的 本 质 特 征 。 在 观 念
摘要： 在我国， 现行的民事诉讼法与通行的诉讼理论和迄 今为止的审判实践均未完全构建起既判力理论体系， 使既 判力理论在我国面临诸多困境， 我国的再审制度与之冲突 更为明显。既判力理论作为诉讼终结点的理论， 对于如何 认识既判力以及缓和或解决该理论与民事诉讼相关问题 的矛盾有重要意义。 关键词： 既判力； 既判力根据； 客观范围 中 图 分 类 号 ： Ｄ９２０ 文 献 标 识 码 ： Ａ 文 章 编 号 ： １００８－ ８８８１（ ２００８） ０１－ ０１８４－ ０３
笔者认为， 这种学说将权利保障作为既判力之根据，
一 、既 判 力 的 根 据 既判力要求法院的判决确定以后， 无论该判决是否存 在误判， 在未被其他法院依法变更或撤销之前， 当事人与 法院都要受确定判决的拘束， 不得就该判决内容再次进行 争执。那么， 为什么判决应该具有一经确定便不再容许轻 易改变的性质， 其正当性根据来自何方？ 围绕既判力的正 当化根据， 目前主要存在着三种学说： 第 一 种 学 说 是 制 度 性 效 力 说 （法 的 安 定 说 ）。 这 一 学 说 从 １９ 世 纪 末 到 ２０ 世 纪 初 中 期 ， 在 德 国 、法 国 和 日 本 一 直 处于通说地位。该说认为， 民事诉讼制度是国家设立的， 国 家设立民事诉讼制度的目的在于满足社会整体的需要， 谋 求判决所确定的权利关系的法的稳定性和实现诉讼制度 功能， 而不是维护某个当事人的私法权利。既判力作为一 种制度性的判决效力， 其根据纯粹来自于国家一次性地彻 底解决纠纷和保持法律状态稳定性的需要。除此以外， 无 需再考虑其他根据。如果不存在既判力制度， 已经发生法 律效力的判决随时都可能被推翻， 已经有了结论的纷争事 实随意可以再行审查， 这势必造成纠纷长期不能获得解 决， 而纠纷不能解决意味着权力关系的不稳定， 如此的恶 性循环必须清除和阻止。这样， 既判力便扮演了重要角色。 笔者认为， 这种学说将既判力的根据归结为民事诉讼 的制度性效力无疑是正确的， 它凸显了国家审判权的权威
说特别强调程序或诉讼过程本身的倾向， 甚至既判力被视 为不再与作为程序结果的判决直接相关， 而仅仅是因为当 事人未能在前一诉讼内履行主张和证据提出责任而对后 来的诉讼发生的一种失权效力。从实质上看， 该学说极为 注重程序的正义之观念， 依据该学说的观点， 审判结果是 否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量， 而充实 和重视程序本身以便保证结果能够得到接受是最为实质 性的问题。按照罗尔斯的分类来说， 该学说的倾向就是纯 粹的程序正义。换言之， 只要严格遵守正当程序， 结果就被 认为是合乎正义的。在权力保障说观念下， 成为既判力范 围的唯一指标， 是在前诉中当事人双方的对论或攻击防御 所涉及的范围， 而判决的内容只是其间的反映而已。
上述几种既判力本质论主要集中于既判力的消极作 用方面， 即以不当判决作为说明对象， 强调违反既判力的 主张和请求应予驳回这一侧面， 而对于既判力的积极作 用， 即为什么需要既判力这种拘束力的说明却基本上没有 展开争论。因此被批评为缺乏解释性， 也没有多大的效益 价值。为此， 我们应当开始既判力的新的探索。一种是主张 改变议论的形式， 将本质论改换为根据论， 直接使之与司 法实践发生密切联系； 另一种是从解释论的层面强调既判 力的实践意义， 重视既判力对当事人的作用。由此， 既判力 具有双重性质： 赋予当事人以解决纠纷的主体地位的实体 侧 面（ 独 立 既 判 力） 和 当 另 一 方 当 事 人 在 别 的 诉 讼 中 攻 击 这一实体地位时， 可以基于既判力阻断这种攻击的诉讼法 的侧面（ 附随既判力） 。这种观点目前在学术界处于领先地 位。
第三种是二元说。该说主张， 除了法律制度安定性需 要外， 既判力的正当化根据， 还必须向当事人在诉讼中获 得的程序保障以及作为其逻辑归结的当事人自我责任来 寻求。原则上， 当事人只是在以攻击防御方法的提出为中 心的程序权利得到了充分保障的前提下， 才对作为程序结 果的判决负责。这意味着， 如果他在具体的诉讼过程中得 到了程序保障， 即使在实体上对具体的判决内容怀有不 满， 在制度上也不允许提出异议了。从这个角度来看， 针对 具体的案件， 当事人能否提起再审或者后来的诉讼应在多 大范围上受到以前的确定判决拘束等问题， 许多情况下都 必须根据当事人在诉讼过程中是否得到了充分的程序保 障， 或围绕某一争点双方是否已经进行了充实的攻击防御 等来加以解释决定。虽然在二元说的内部， 围绕更加注重 的是制度性效力还是当事人责任等方面以及在具体的解 释问题上还存在微妙的差异， 但从总体上说， 这一学说得 到了学术界的广泛认同。
第 二 种 学 说 为 程 序 保 障 说 。该 学 说 认 为 既 判 力 的 根 据 应该是一元的， 并且主张既判力正当化的唯一根据只能来 自 当 事 人 根 据 程 序 保 障 原 理 对 诉 讼 结 果 的 自 行 负 责 。该 学
在民事诉讼中， 法院的终局判决确定后， 无论该判决 的结果如何， 当事人与法院均受判决内容的拘束。当事人 不得主张与该判决相反的内容， 法院也不得作出与该判决 相 矛 盾 的 判 断 。判 决 的 这 种 拘 束 力 就 称 为 既 判 力 。判 决 既 判力可分为形式上的确定力和实质上的确定力， 现代意义 上的既判力主要是指判决在实质上或实体上的确定力， 判 决既判力的实质性内容和要求是已作终局裁判的实体权 利 或 实 体 法 律 关 系 对 后 诉 法 院 的 效 力 。其 具 体 体 现 是 当 事 人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张， 后诉法院也不得作出与前诉有既判力的判断相反的判决； 后 诉 法 院 的 裁 判 必 须 以 前 诉 法 院 判 决 的 内 容 为 前 提 ；禁 止 当事人和法院就既判事项重新主张或重新审判。
三 、既 判 力 的 客 观 范 围 关于既判力的客观范围有这样几种观点： 其一， 以实 体法的构成要件为标准划定诉讼上的请求为前提， 只对判 决 主 文 所 判 断 的 诉 讼 上 的 请 求 产 生 既 判 力 。这 是 大 陆 法 系 所通行的观点。其二， 将诉讼上的请求从实体法构成要件 中解放出来， 对判决主文中所判断的诉讼上的请求产生约 束 力 。这 是 使 用 英 美 法 系 理 论 改 造 后 而 构 筑 的 大 陆 法 系 理 论。其三， 虽然承认前两种观点， 但认为对判决理由中的判 断也产生约束力。这是英美法系所持的理论。 既判力原则上只对判决主文中表述的判断事项产生， 判决理由中的判断无既判力。大陆法系理论认为， 判决是 针对当事人提交法院的诉讼标的作出的， 诉讼对象根据当 事 人 的 意 思 以 实 体 法 构 成 要 件 为 标 准 划 定 的 。因 此 关 于 既 判力也应当以实体法所划定的诉讼上的请求而产生 。在 既判力问题上， 罗马法理论将请求权与基础权利分开， 法 院就请求权在主文中所做的判断有既判力， 在判决理由中 所做的判断无既判力。民事审判的目的， 是通过审判权保 护当事人在制定法中的民事权益， 其他事项只是前提， 当 事人就前提事项所做的主张或争议， 仅为法院就本案诉讼 标的而展开。如果无视这一事实， 而承认先决事项也有既