论民事判决的既判力(李龙 武汉大学法学院 教授)

论民事判决的既判力李龙武汉大学法学院教授上传时间:2007-2-12关键词: 民事判决/既判力/确定判决/客观范围/主观范围内容提要: 民事判决的既判力是指确定判决对当事人和法院的实质上的拘束力。

既判力具有实体法和诉讼法双重性质，既判力的客观范围是以在确定判决中经裁判的诉讼标的为限，既判力的主观范围就是诉讼标的所涉及的主体的范围。

民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决[1]相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。

这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力[2]。

我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。

对于既判力的含义的论述，日本有学者认为：“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。

因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。

就称为最终解决纠纷的判断。

它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。

这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。

”[3] 在我国大陆民事诉讼法学界，尚无既判力的概念，对既判力理论与诉讼标的理论[4]的研究仍处于起步阶段。

但是在我国民事诉讼法典中也有不系统的关于“一事不再理”和“既判力”的内容，在民事诉讼法学界，对既判力和“一事不再理”的基本原则也是认同的，在民事诉讼司法实践中，人民法院也基于维护法的安定性和法律和平性的考虑，承认确定判决的效力和排斥当事人的重诉。

我国《民事诉讼法》第111条第5项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理……”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人在诉讼中无须证明，法院也不予怀疑，而直接作为定案的依据。

可见，我国民事诉讼法理论，并不是抛弃了诉讼标的理论和既判力理论的独特的大陆法系理论体系；我国的民事诉讼司法实践，也并不是可以离开诉讼标的理论和既判力理论就能够良好运作的。

一、既判力的本质民事诉讼法承认既判力的理由，是为了避免同一诉讼标的发生相互抵触的判决，使当事人之间的实体权利义务关系处于不确定的状态。

因此，既判力要求，法院的判决确定以后，无论该判决是否存在误判，在未被其他法院依法变更或者撤销以前，当事人和法院都要受判决的拘束，不得就该判决的内容进行任何意义上的争执。

确定判决为什么有这种拘束力？确定判决拘束当事人和法院的基本依据何在？对这些问题的探讨就构成既判力的本质问题。

关于既判力的本质在德、日学术界存在较大的理论分歧。

例如：德国学者罗森贝克（Rosenberg ）主张既判力的本质是根据确定判决的法的效果，“排除新的审理和裁判”；伯特赦尔（Bottieher）主张既判力的本质应该求之于“一次性的原则”，关于同一事项，不得再次重复前诉。

日本学者三个月章教授主张既判力的本质应该从一事不再理的角度理解，它实际上是私权纠纷用公权强制解决一次性的内在要求的体现；斋腾秀夫主张既判力的本质是从一次性原则解决纠纷的基础上发生的诉讼法上的效力，其根据是诉讼制度本身的要求；小山升教授认为既判力的本质是禁止作出矛盾的判决，不是一事不再理[5]。

现介绍以下几种具有代表性的学说：（一）实体法学说实体法学说把确定判决与实体法上的法律要件联系起来，并且以判决的正当与否来确定既判力的本质。

正确的判决是对当事人之间本来就存在的实体法律关系的重新确认；而不当的错误的判决是法院按照其判断来变更或者修改原来的实体法律关系，这种判例具有创造权利（Neuschopfung des Rechts）的效力，使真正既存的实体权利归于消灭，使真正不存在的实体权利发生存在的结果。

（二）诉讼法学说诉讼法学说现在已经形成为德国及日本之通说。

这一学说是从国家审判权的判断统一的诉讼效果来说明既判力，认为既判力与实体法律关系无关，即使法院确定判决所认定的实体权利状态与既存的真正实体权利状态不相符，但基于国家要求公权（审判权）判断的统一，这种误判内容的效力，也不能不维持。

法院所作出的确定判决在诉讼法上产生一定的效力，这种诉讼法上效力的内容系命令后诉的法院不得作出与前诉判决内容不同的判断。

所以，既判力的本质在于，后诉法院在法律上不能有效作出与确定判决不同的判断，后诉法院所受的这种诉讼法上的拘束力，谓之既判力。

既然后诉法院应受前诉判决的拘束，那么当事人当然应受前诉判决的约束。

（三）双重性质说这种学说认为，因为法院的裁判是透过法律关系与诉讼过程形成的，因此既判力的本质应该从实体法和诉讼法两方面去理解。

在实体法方面，既判力是为了解决当事人之间的实体法纠纷，因此赋予既判力以实体法地位，这就是所谓独立的既判力；在诉讼法方面，当双方当事人在其他的诉讼中，攻击已有既判力的实体法律关系时，确定判决有遮断的效力，这就是所谓附随的既判力。

附随的既判力在诉讼中发生作用，而独立的既判力在诉讼外发生作用。

二、既判力的作用我们通常所说的判决的效力实际上是自己拘束力，它是指在同一诉讼程序内，对于原判决法院和原当事人加以拘束的效力。

判决的既判力却是在判决确定以后，在另一个诉的诉讼程序中，对于当事人以及后诉法院加以拘束的效力。

关于既判力的作用，可以从以下几个方面分析论述：（一）既判力的积极的作用与消极的作用。

后诉既然应受前诉对于诉讼标的判决的既判力拘束，那么当事人在后诉中不得就有既判力的判断提出相反的主张，后诉法院也不得作出矛盾的判决，后诉法院必须以前诉有既判力的判断作为裁判前提，对后诉作出审判。

从而判决既判力的作用一方面是禁止双方当事人再就具有既判力的判断内容进行争执，另一方面是要求后诉法院在审判时应以有既判力的判断的内容为前提。

前者称为既判力之消极作用，后者称为既判力之积极作用。

对于既判力的作用，强调消极作用的，学者之间称为“一事不再理说”，而强调既判力的积极作用的，称为“拘束力说”[6]。

（二）在同一诉讼标的的场合。

诉讼标的在确定的终局判决经法院作出后，除法律另有规定的以外，当事人不得就该诉讼标的另行起诉。

所谓法律另有规定，是指在法律上规定了当事人对同一诉讼标的另行起诉的理由。

例如：我国最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第150条规定对离婚案件和维持收养关系的案件6个月以后的重诉，人民法院应该受理。

（三）在先决问题的场合。

前诉讼的确定判决所作出的法律关系的判断对后诉讼有预决的效力。

后诉讼的裁判，不得与前诉讼确定判决相反的判断。

例如：甲和乙就一栋房屋的所有权发生纠纷，首先，甲对乙提起确认之诉，对该房屋的所有权要求法院予以确认，法院判决甲胜诉；接着甲又向乙提出返还房屋的给付之诉，此时乙不得再主张房屋的所有权问题，法院也不得再作出相反的认定。

（四）后诉的诉讼标的与前诉的判决相矛盾的场合。

例如，上述案件甲对乙向法院请求确认对一栋房屋享有所有权，经法院判决甲胜诉后，乙又对甲向法院起诉请求确认对同一房屋享有所有权，此时法院不能受理。

在这种情况下，相同的双方当事人在前后两诉的地位倒置，但是作为诉讼标的土地所有权同一，基于民法上的一物一权的原则，应该认为前诉判决对于后诉的诉讼标的有既判力的拘束。

否则，前诉判决所确定的实体法上权利义务关系，将因后诉法院可能作出矛盾判决而被推翻。

（五）既判力的双面性。

判决一旦发生既判力，对既判力所涉及的双方当事人之间，不论判决的结果有利或者不利，均有既判力的作用。

换句话说，既判力并不是对胜诉方的有利部分发生作用，而是对双方当事人都公平地发生作用。

例如：甲对乙向法院请求确认一栋房屋为甲所有的诉讼，经判决甲胜诉确定后，乙又向法院提起请求甲拆除该栋房屋并赔偿损失的诉讼时，甲就不能主张该房屋不属于自己所有。

（六）既判力的诉讼法特性与实体法上的作用。

既判力具有诉讼法的公法上的拘束力（公法上的效力），对于案件所涉及的事项是否具有既判力，法院应该依职权就判决有无既判力存在进行调查，而无须当事人提出主张。

当事人之间也不得以协议的方式约定不受判决既判力的拘束，如果有约定，这种约定也应该归于无效。

与前诉判决既判力成为矛盾的后诉判决，虽然并不是当然无效，但是，在后诉判决没有确定时，当事人可以提出上诉，请求上级法院将其撤销。

如果后诉判决已经确定，当事人可以提起再审之诉请求法院将其撤销。

另外值得注意的是，因判决既判力所确定的当事人之间的实体权利义务关系会规范以后双方当事人的法律生活，所以在这个阶段，如果双方当事人以协议的方式就这项实体权利关系作出处分或变更当然是允许的，但这属于民事实体法（私法）领域所支配的民事法律行为（私法行为）关系，与诉讼法无关。

三、既判力的范围（一）既判力的客观范围无论是德、日民事诉讼法学界，还是我国台湾的诉讼法学者，都毫无例外的以诉讼标的作为划分既判力客观范围的标准[7]。

我国台湾“民事诉讼法”第400条第1款规定，诉讼标的在确定的终局判决中裁判后，除法律有特别规定的以外，当事人不得就该法律关系另行起诉。

这实际上就是对既判力客观范围的规定，诉讼是以双方当事人争执的实体法律关系或者实体权利作为裁判对象的[8]，法院对此作出确定的判决，使其具有既判力。

因此，既判力范围是以在确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限。

对此，可以从以下几个方面进行分析：1.既判力中及于作为确定判决对象的诉讼标的，不及于没有作为判决标的法律关系。

对前后两诉的诉讼标的是否同一的认定，因诉讼标的理论的不同流派而有所不同。

笔者认为，我国台湾、日本的通说仍然持旧实体法学说，据此，如果当事人基于租赁关系请求返还出租房屋的诉讼经法院判决败诉后，仍然可以根据所有权法律关系请求返还房屋，不受既判力的拘束[9]。

再比如，原告基于买卖关系请求被告给付价金，经法院判决认定双方当事人之间不存在买卖关系，从而判决原告败诉，此时，当事人仍然可以提起确认买卖关系存在的确认之诉不受既判力的约束[10]。

2.诉讼标的一部分作为判决标的的，其判决的既判力仅及于该诉讼标的的一部分。

如基于当事人处分权主义及辩论主义的原则，当事人之间即使存在20万元的借贷关系，如果原告只请求其中10万元，法院也只得在这10 万元内作出裁判。

虽然法院在判决时必须就双方当事人之间20万元的借贷法律作出判决，但是其既判力只对裁判的10万元部分发生拘束力，其余的10万元部分没有既判力。