论赃物的善意取得及其回复请求权(一)

论赃物的善意取得及其回复请求权(一)关键词:赃物/善意取得/回复请求权内容提要:犯罪人将侵占的被害人的财物转让给善意受让人之后，司法机关一般不能通过追赃活动追讨。

被害人是否有权向善意受让人请求回复其物，关键在于赃物是否适用善意取得制度。

赃物能否适用善意取得，需要根据犯罪人取得赃物时被害人的主观状态和预测、控制危险的能力作类型化分析。

如果某些赃物不适用善意取得，即被害人可以行使回复请求权，回复其物。

法律需要兼顾善意受让人的利益，对被害人回复请求权作适当限制。

传统理论认为，善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的物，而不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占有的物。

1]近百年来，德国、瑞士和日本等大陆法系国家和我国台湾地区学界都对“赃物能否善意取得”这一问题进行了反思和探索，他们普遍认为，应该在区分“盗赃”和其它赃物的前提下，分别考量赃物的善意取得问题，并在各自民法中对赃物的善意取得问题作了规定。

2]我国《物权法》第107条明确了遗失物不适用善意取得，而没有提及到赃物的善意取得问题。

我国立法机关主张，“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。

”3]然而，司法机关的追赃活动有范围限制，善意受让人取得的赃物一般不能由司法机关追讨。

被害人的财物被犯罪人转让给支付了合理对价的第三人之后，究竟谁享有财物的所有权这一问题，从根本上说仍属于民事权利义务关系。

而这正属于民事法律的基本范畴，我国《物权法》没有对此问题作出规定，难免是一大漏洞，《物权法》的相关解释的制定和未来《物权法》的修订应当对这一问题加以考虑。

一、《物权法》规定赃物问题的必要性在刑事犯罪中，因犯罪而产生的法律关系通常涉及到犯罪人和被害人以外的第三人。

尤其是在盗窃、抢劫和诈骗等侵占财物型的刑事犯罪中，当犯罪人将赃物移转给第三人（受让人）占有时，受让人便成为利害关系人。

赃物在移转给第三人占有后，其权利归属问题对被害人和第三人来说有着极其重要的利害关系，二者之间很容易产生权属争议。

当受让人明知是赃物而受让时，主观上是恶意的，具有违法性，当然不能取得赃物的所有权，司法机关应当从受让人处追回赃物返并返还给被害人。

而当受让人在主观上是善意时，如果受让人是无偿取得的或者没有支付合理对价，则司法机关可以将该赃物追回并退还给被害人，这样一方面有利于保护被害人的财物权利，维护社会秩序；另一方面对受害人来说也没什么损害。

值得注意的是，当受让人主观上是善意的并且支付了合理的对价时，学界通说及司法实践表明这种情况下，司法机关的追赃行动不得及于这类赃物。

而对被害人和支付了合理对价的善意受让人来说，前者根本不愿意无辜丧失自己的财物权利，后者支付合理对价后当然希望取得对财物的所有权，二者之间于是产生了非此即彼的矛盾和冲突。

犯罪人向善意受让人转让赃物的行为构成无权处分行为，受让人可能通过如下两种方式取得赃物的所有权：一是继受取得，即犯罪人向善意第三人处分赃物的行为得到被害人的同意或者追认，或者犯罪人后来通过适当方式取得赃物所有权；二是原始取得，即善意受让人根据善意取得制度取得对赃物的所有权。

而刑事犯罪中，被害人通常希望追回其物，故善意受让人难以通过继受取得的方式取得对赃物的所有权。

善意受让人能否取得赃物的所有权，关键在于赃物能否适用善意取得，这同时也决定了被害人能否向善意受让人主张回复其物。

在善意第三人和被害人之间，赃物的权利归属问题，本质上是公民之间的财物关系争议，属于民事法律的调整范畴。

笔者认为，“通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”这种解释过于牵强。

当犯罪人将被害人的财物移转给支付了合理对价的善意第三人后，司法机关的追赃活动不能有效解决赃物的权属问题，作为民事基本法的《物权法》应当对此作出规定。

主要有如下理由：第一，刑事法律的根本任务决定其难以有效调整民事法律关系。

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，其根本任务在于通过用刑罚来打击犯罪，保护国家和人民的利益。

4]刑事法律重点关注如何确定违法行为是否构成犯罪、如何正确定罪量刑、如何保证刑罚的有效执行等问题。

而我国刑法中有几十种犯罪中都可能涉及到赃物权属争议问题，这些问题从根本上说还是民事法律纠纷，刑法不可能对这类问题作出系统规定。

被害人能否向受让人主张重新恢复其对财物的圆满支配状态，关键在于善意受让人取得对赃物的占有时，赃物的所有权归谁享有，而这恰恰是民事法律，尤其是物权法应当解决的问题。

第二，司法机关的追赃活动一般不及于善意受让人通过支付合理对价取得的赃物，被害人与善意第三人之间的财物权属争议难以通过追赃活动得到有效解决。

对于某些被害人来说，被侵占的财物很可能具有特殊的意义和价值，让犯罪分子承担赔偿责任通常是次优选择，赋予其追回其物的权利才是弥补损失的最佳方案。

诚然，司法机关的追赃活动对被害人追回其物有重要作用，但追赃活动是有范围限制的，并非对所有赃物一追到底。

通说认为，赃物主要包括以下几类：一是犯罪行为组成物，如赌博罪中的赌金；二是供或者准备犯罪行为所用的物，如管制刀具等用于暴力犯罪的工具；三是由犯罪行为所产生的或者由犯罪行为获取的物，前者如制造毒品罪中的毒品，后者如侵占财物性犯罪中的财物；四是以第三类物作为对价所获得的物，如将盗窃物出卖的价金。

而司法机关追及的赃物“只限于其物不属于犯人以外的人时。

但是，即使是属于犯人以外的人的物，在犯罪后，该人知情而取得时，可以没收”。

5]“知情而取得”，则第三人不是善意，其从犯罪人取得的赃物应当由有关机关追回。

反过来说，如果第三人不知情而从犯罪人取得赃物，则司法机关不可以没收，这种情况下，被害人和支付了合理对价的善意第三人谁享有该物的所有权没有得到有效解决。

例如，甲有一副祖传的黄金首饰，乙后来窃取了该首饰并卖给不知情的丙，丙支付了合理对价，构成善意取得，则丙占有的该首饰就不在追赃的范围之内，甲不能通过公权力机关追赃的措施取回其首饰。

这种情况下，刑法的力量是苍白的，民事法律，尤其是物权法对赃物对善意第三人通过支付合理对价取得对赃物的占有后，能否取得该物的所有权作出规定显得十分必要。

第三，我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。

这也就是说被害人和犯罪人之间的侵权纠纷，被害人和受让人之间的财物归属纠纷可以在刑事审判过程中解决。

但这只是将民事纠纷的解决程序放到了刑事审判过程中，附带民事诉讼的裁判依据还在于民事法律，而不是刑事法律。

被害人向善意受让人主张返还其物的请求能否得到法院的支持，关键是看其请求是否符合民事法律的规定，即善意受让人能否善意取得赃物。

所以，只有在民事法律中对受让人能否基于善意取得赃物所有权做出规定，才能有效解决刑事犯罪引起的赃物权属纠纷。

第四，我国司法实践已经从一定程度上确认了赃物的善意取得制度。

1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。

”该规定表明，善意第三人取得犯罪人诈骗的财务，如果符合善意取得的基本要件，则可以取得被诈骗人财物的所有权，即承认了诈骗罪中部分赃物的善意取得制度。

二、赃物善意取得的逻辑前提和正当性被害人和受让人之间关于赃物的权属争议，主要表现在受让人出于善意取得赃物并且支付了合理对价的情况下，赃物的所有权归谁享有。

善意受让人欲取得赃物的所有权，一般只能通过善意取得制度继受取得。

反之，赃物的所有权仍然归原权利人。

而赃物能否适用善意取得，学理上看法不一。

有学者认为，善意取得制度以“无权处分”为前提，无权处分人所处分的财物主要是指通过保管、租赁等合法方式取得的占有委托物，而不包括赃物等通过非法手段取得占有的财物。

赃物不适用善意取得除可以平衡所有人与受让人之间的利益外，还有利于醇化社会风尚，也未必会真的损害交易安全。

6]笔者认为，无权处分人取得占有他人财物的方式合法与否，不能成为判断赃物是否适用善意取得制度的唯一标准。

部分情况下赃物适用善意取得制度，符合善意取得制度本身的逻辑前提，具有法律正当性。

滥觞于日耳曼法的善意取得制度，以“以手护手”（HandmussHandwahren）原则为理论支撑，以交易安全为根本价值取向，其逻辑前提在于保护对“权利外观”产生的信赖，其正当性在于根据当事人预测和控制危险的能力分配负担。

（一）赃物适用善意取得符合其逻辑前提关于善意取得的逻辑前提问题，学理上有几种不同的观点：一是即时时效或瞬间时效说，该学说认为善意取得从属于取得时效，第三人取得权利乃取得时效完成的法律后果，只不过该时效期间为“即时”或者“瞬间”。

《法国民法典》、日本旧民法和《西班牙民法典》即将善意取得置于取得时效之中。

二是法律赋权说，该说认为，是法律赋予无权处分占有人以处分他人所有权的权能的结果；三是占有保护说，认为占有具有一定的公信力，因此占有人应被推定为法律上的所有人而达到善意取得的目的。

《意大利民法典》、日本新民法采用该说，将其归于占有制度中；四是权利外观说，认为善意取得之根据为对“权利外观”(Rechtsscheinhhg)之保护，所谓权利外观实际上是无权处分人占有动产之外观，第三人可以充分信赖该外观，从而使所有者负担某种外观责任(Scheinhaftung)。

7]笔者认为，通过无权处分人占有事实表现出来的“权利外观”来解释善意取得制度更为合理。

所谓“权利外观”，也就是将占有动产者推定为法律上的所有者，而将动产占有者推定为法律上的所有者也就合乎逻辑地赋予动产占有以公信力。

我国台湾学者谢在全教授即认为“善意取得制度主要是建立在交易安全与便捷的确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础”。

8]大陆学者也普遍认为占有的公信力可以作为善意取得的逻辑依据，9]因其较有能力说明近代民法确立善意取得制度在法律上的理由，10]也有学者在接受“权利外观”说或曰公信力说时，将其称为权利的表征理论。

11]通过“维护交易安全”和“权利外观”说来解释善意取得，具有严密的逻辑和鲜明的层次。

“维护交易安全”是善意取得制度设计的归宿点和终极性解释，而动产占有的“权利外观”是善意取得制度设计的出发点和对终极性解释的具体化。

一方面，市场中人们对交易的安全性具有强烈的渴望，于是赋予动产占有以公信力成为市场经济的必然要求；另一方面，正是因为法律赋予动产占有公信力，基于对无权处分人之占有的信赖而发生交易的人，其交易预期才能获得法律的积极评价。