我国探望权制度的缺陷与完善

二 我国探望权制度的完善
(一 )进一步完善探望权主体制度 。确定探望权的主体 , 应综合考虑探望权的设立宗旨 、产生基础 、探望权主体行使探 望权的司法可操作性以及社会伦理道德观念对主体范围的认 同性等因素 。现行《婚姻法 》将探望权主体仅限于离婚后不直 接抚养子女的一方父亲或母亲的规定不够科学全面 ,有待进 一步完善 。1. 肯定祖父母 、外祖父母的法定探望权 。祖父母 、 外祖父母享有探望权既符合情理也符合法理 。美国早在 1993 年众议院就通过了决议案 ,号召各州制定慷慨的法律 ,允许祖 父母 、外祖父母享有探望权 。《德国民法典 》第 1685 条第 1 款 也规定 :祖父母和兄弟姐妹有与子女进行交往的权利 ,但以此 种交往有助于子女的健康为限 [ 3 ] 。参照其他国家和地区的立 法经验 ,我国应把祖父母 、外祖父母纳入探望权的主体范围 。 当然 ,为了更好地保护未成年子女的利益 ,有必要对祖父母 、 外祖父母行使探望权作出一些规定 ,如应以有利于祖父母 、外 祖父母和孙子女 、外孙子女双方当事人的身心安宁和权益保 障为前提 、要贯彻探望权的立法宗旨 ———遵循未成年子女利 益最大化的原则 、“祖父母 、外祖父母的身体健康 ,无传染病 ; 无吸毒 、赌博等不良生活方式和怂恿小孩犯罪的行为且家庭 经济状况良好 、与孙子女 、外孙子女之间的感情融洽 ”等 [ 4 ] 。 2. 肯定父母对非婚生子女的探望权 。从我国《婚姻法 》的立法 上看父母只对婚生子女享有探望权 ,因此完善我国探望权主 体制度 ,就应该肯定父母对非婚生子女的探望权 。属以下情 况的 ,父母对其未成年子女应该享有探望权 。首先 ,父母因非 法同居生育的子女 ,同居关系一旦解除 ,虽然没有法律上的离 婚程序 ,未与子女共同生活的一方应享有探望权 ; 其次 ,父母 间的婚姻关系属无效或被撤销 ,尽管这种婚姻关系自始无效 , 但父母子女之间的亲权关系并不因婚姻无效而改变 ,所以未 与子女共同生活方应享有对所生子女的探望权 ;再次 ,子女是 由于通奸 、强奸 、卖淫 、嫖娼等所生 ,他们享有与婚生子女同等 的权利 ,因此 ,未与子女共同生活的父母中的一方也应享有对 其子女的探望权 。
(二 )赋予子女接受或拒绝探望的权利 。子女利益最大化 是探望权的立法宗旨 。因此 ,法律保障非直接抚养方对未成 年子女的探望权 ,不能仅考虑父母这一方 ,也应考虑未成年子
女的意见 。探望权应是介于父母与子女之间的双向权利 ,应 赋予子女接受或拒绝探望的权利 ,以免出现以强迫子女的方 式来满足父母探望愿望的情形 。当然 ,婚姻家庭的破裂不仅 对子女造成了伤害 ,对离异双方来说也是一种伤害 ,探望权制 度的设立 ,既是对子女健康成长的保障 ,在某种程度上也是对 离异双方的一种亲情补偿 。因此 ,子女也应尽可能满足父或 母探望的愿望 。为此 ,在子女明确拒绝非直接抚养的父或母 的探望时 ,应区别对待 。若子女是因为受到直接抚养的父或 母的挑唆 、威胁或“仇恨 ”探望权人的教育 ,或是因长期与探望 权人没有沟通交流而产生生疏感等拒绝接受探望的 ,应对子 女做好思想工作 ,对直接抚养方进行批评教育 ,必要时可将其 视为不履行探望权协助义务予以处罚 。如果是探望方在探望 过程中对子女有不利行为 ,致使子女拒绝其探望 ,法律应尊重 未成年子女的选择 ,并视情况将此列为中止探望的法定事由 。
Hale Waihona Puke 共享天伦是老年人最大的心灵慰藉 。随着我国计划生育政策 的实施 ,许多祖父母 、外祖父母只有一个孙子女或外孙子女 , 而且 ,随着现代社会生活节奏的加快 、竞争压力的增大 ,不少 年轻父母忙于打拼事业而将子女交给祖父母 、外祖父母抚养 教育 ,孩子与祖父母 、外祖父母之间可能形成比父母子女之间 更深厚的感情 ,也就是我们常说的“隔代亲 ”。如果不在法律 上赋予祖父母 、外祖父母的探望权 ,一旦他们对孙子女 、外孙 子女的探望需求受阻 ,不仅是对祖父母 、外祖父母的打击 ,也 是对未成年的孙子女 、外孙子女感情上的无情剥夺 。我国已 进行入老龄化社会 ,支持老年人对子女离异后不在一起生活 的孙子女 、外孙子女进行探望 ,是对中华民族传统美德和公序 良俗的发扬与倡导 ,更体现了社会主义的人文关怀 。而且 ,祖 父母 、外祖父母的探望也会使孩子原本不太圆满的家庭关爱 与亲情缺失得到一定弥补 ,更有利于其身心健康 。2. 未明确 赋予父母对非婚生子女的探望权 ,使得探望权主体条件范围 的规定不够科学 。《婚姻法 》第 38 条规定探望权的主体必须 是离婚后不直接抚养子女的父或母 。对于非婚生子女 ,他们 的父母根本就不存在合法的婚姻关系 ,当然也就无所谓离婚 , 因此 ,该条规定并不适用于非婚生 子女 。据 此 , 基 于无效婚 姻 、被撤消婚姻 、非法同居等所生的非婚生子女 ,父母就没有 探望子女的权利可言 。我国《婚姻法 》第 25 条明确规定 :“非 婚生子女享有与婚生子女同等的权利 ,任何人不得加以危害 和歧视 。”所以 ,为了保护非婚生子女的利益 ,法律应赋予未与 非婚生子女共同生活的父或母享有探望权 ,将现行《婚姻法 》 第 38条中的“离婚后 ”三字去掉 。
一 我国探望权制度的缺陷
(一 )探望权的主体不全面 。我国《婚姻法 》明确指出享有 探望权的主体仅限于离婚后不直接抚养子女的一方父亲或母 亲 。这种主体的特定性 ,使得除父或母以外的其他亲属都不 能成为探望权的主体 ,导致实践中法与情常常发生冲突 。 1. 未将祖父母 、外祖父母纳入探望权的主体范围 ,使得探望权主 体范围过于单一 。我国《婚姻法 》将祖父母 、外祖父母排除在 探望权的主体之外 , 这于法于情 均不妥 。一 方面 , 从法理上 看 ,我国《婚姻法 》28 条规定 :“有负担能力的祖父母 、外祖父 母对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女 、外 孙子女有抚养义务 ,有负担能力的孙子女 、外孙子女对于子女 已死亡或子女无力赡养的祖父母 、外祖父母有赡养的义务 ”; 《民法通则 》第 16条规定 :未成年人的父母已经死亡或者没有 监护能力的 ,有监护能力的祖父母 、外祖父母有义务承担监护 义务 ;《继承法 》将祖父母 、外祖父母规定为第二顺序继承人 , 孙子女 、外孙子女可为代位继承人 。可见 ,我国法律肯定祖父 母 、外祖父母与孙子女 、外孙子女间的直系血缘关系不同于其 他亲属而赋予其法律上的特殊权利义务关系 ,《婚姻法 》却无 视这种天然的亲情关系及已有的相关法律规定将祖父母 、外 祖父母排斥在探望权的主体范围之外 ,有违立法初衷 。另一 方面 ,从情理上看 ,血浓于水是中华民族的传统观念 ,与子孙
(三 )进一步完善当事人拒不履行协助义务应承担的法律 责任 。协助非直接抚养方行使探望权是直接抚养方的法定义 务 ,《关于适用〈中华人民共和国《婚姻法 》〉若干问题的解释 (一 ) 》第 32条规定了对拒不履行协助另一方行使探望权的有 关个人和单位可以采取拘留 、罚款等强制措施 。但这仅规定 了对拒不履行协助义务的当事人所应承担的行政责任 ,仍很 难使非直接抚养方的探望权得以实现 。为使不履行义务者切 实受到法律的制裁 ,并保证探望权的有效行使 ,应进一步明确 规定对拒不履行协助义务的当事人所应承担的民事责任和刑 事责任 。1. 民事责任 。直接抚养方拒不履行协助义务 ,故意 设置障碍阻挠探望权的行使 ,使得探望权人无法见到被探望 的未成年子女 ,应承担对非直接抚养方所造成的物质损失和 精神损失赔偿责任 ,同时承担对未成年子女抚养权转移的法 律后果 。物质损失应包括非直接抚养方为探望子女所支出的 必要费用 ,如交通费 、住宿费等 。父母子女之间的血缘亲情是 人们最珍惜的情感 ,非直接抚养方见不到自己的孩子 ,必然会 造成精神上的巨大痛苦和折磨 ,探望权人可向法院提出精神 损害赔偿的诉讼请求 ,法院应判令直接抚养方支付精神损害 赔偿金 。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探 望权所受到的伤害 ,也可约束抚养人履行协助义务 。此外 ,直 接抚养方长期阻碍未成年子女与探望权人见面 ,使子女得不 到期盼的父爱或母爱 ,必定会使子女疏远甚至仇视未与其共 同生活的父亲或母亲 ,这势必不利于未成年子女的身心健康 。 《婚姻法 》增设探望权制度的主要目的就是尽可能让父母离异 的孩子得到完整的父爱和母爱 ,以保证其健康成长 。直接抚 养方拒不履行协助义务是违反《婚姻法 》的行为 ,法律应明确 规定在此情形下探望权人可提请人民法院变更监护权 ,使探 望权受阻成为变更抚养关系的法定事由 。2. 刑事责任 。虽然 我国刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁 判应负刑事责任 ,但司法实践中极少适用这项规定 ,没有运用 最具强制力的法律手段保证法院判决的执行 , 使一些“软对 抗 ”的被执行人逍遥法外 ,使得这项法律规定形同虚设 。据报 载 ,美国一妇女因不让其享有“探视权 ”的前夫探望女儿 ,被法 官判处监禁数年 。若我国法律明确规定以藏匿子女为目的 , 以及拒不执行法院发生效力的判决 ,或暴力妨害执行公职人 员执行公务 ,拒不履行协助义务的当事人所应承担的刑事责 任 ,无疑将极大程度地保障探望权的顺利行使 。值得注意的
(二 )没有赋予子女要求或拒绝探望的权利 。依《婚姻法 》 规定 ,探望权的权利主体只是离婚后不直接抚养子女的父母 中的一方 ,另一方有协助的义务 。可见 ,法律忽视了探望权的 双向性特点 ,仅是从父母的角度出发规定了探望权 ,而将未成 年子女置于被动接受者地位 。而实际上 , 未成年子女作为探 望权的对象 ,并非任人摆布的客体 ,他们应有表达自我意愿的 权利 。《联合国儿 童 权 利 公 约 》明 文 规 定“子 女 最 佳 利 益 原 则 ”[ 1 ] ,我国作为该公约的缔约国之一 ,理应遵守并执行该原 则 。我国《婚姻法 》增设探望权制度也正是为了维护子女的最 佳利益 。探望权的行使不能仅考虑父母的亲情需要而忽视子 女的亲情需要 。“因为对于父母来说 ,探望权既是一种权利也 是一种义务 。反之 ,对于子女而言也是如此 。子女也应有会 见父或母一方的权利 ,还应享有不接受未直接抚养方探望的 权利 。”[ 2 ]
2 0 0 9 / 8
我国探望权制度的缺陷与完善