我国就业歧视界定模式之选择

我国就业歧视界定模式之选择摘要:就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别對待,禁止就业歧视的主要目的是保障平等就业权并实现社会正义。

就业歧视的界定绝非一个抽象或均衡的问题,而是一个与各个国家的未来紧密勾联的具体问题。

我国就业歧视界定模式应当符合市场化就业的基本要求,正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系,依法划清用工自主权与平等就业权的界限。

同时,我国就业歧视的界定应包括如下因子:歧视原因、歧视行为、歧视类型、歧视领域、歧视后果和歧视例外等。

标签:就业歧视;差别对待;正当理由;先赋因素;自获因素当前,在我国就业难问题日益凸显的情况下,就业歧视也日趋严重,几乎无所不在。

就业歧视已经成为一个备受关注的社会问题,而我国目前反就业歧视法制相当落后,反就业歧视立法的呼声愈来愈高。

在反就业歧视法制定之际,就业歧视该如何界定的问题引起人们的普遍关注。

国内学者除了直接援引《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)对就业歧视进行界定,为我们展示了就业歧视界定的不同观点和见解外,对于我国就业歧视界定之模式选择问题所涉不多。

我国究竟该选择一个什么样的就业歧视界定模式,不仅是一个重大的理论问题,也是一个迫在眉睫的现实问题。

一、我国就业歧视界定可供选择的模式(一)国际组织对就业歧视的界定目前,在国际组织有关平等与不歧视的立法体系中,涉及禁止就业歧视的国际公约主要有三个,即联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》(以下简称《种族歧视公约》)、《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称《妇女歧视公约》)和国际劳工组织(ILO)在1958年国际劳工大会上通过的《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)。

一方面,这三个公约都对就业歧视做了界定,就业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠,其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”。

另一方面,上述三个公约在定义就业歧视的基础上,为我们展示了把握就业歧视深刻内涵的关键因子,具体包括:(1)歧视原因,包括种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等;(2)歧视行为,包括任何区别、排斥、限制或优惠;(3)歧视类型,包括故意歧视和事实上导致歧视的行为,即直接歧视和间接歧视;(4)歧视领域,包括获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利等;(5)歧视后果,即剥夺、取消或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等;(6)歧视例外,即就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待,在有正当理由的情况下,某些区别、限制或优惠不构成就业歧视。

值得注意的是,尽管国际组织为我们提供了一个如何界定就业歧视的“范本”,但这不等于说国际组织界定的就业歧视能够适用于所有国家。

事实上,自人类揭开反就业歧视序幕以来,在捍卫平等和社会正义价值理念的推动下,就业歧视概念就一直处于一个发展的过程。

譬如,历史上基于种族、性别、宗教理由而实施的奴役和排斥曾经是就业歧视最恶毒的形式,今天这些平等的障碍在一些地方依然存在。

另外,在20世纪中期,反就业歧视立法初次被制定时,它是一种重要的、新的尝试,用来纠正当时最具伤害性的几种就业歧视形式。

从相关就业歧视概念的演变中,我们不难发现,尽管反歧视法试图纠正被社会视为在就业制度中最主要的偏见和边缘化,但社会学和统计数据也提醒我们关注一些不太明显的但仍然具有很强破坏力的就业歧视形式。

同时,越来越多的人遭遇了新的理由的就业歧视,包括年龄歧视、姓名歧视、性倾向歧视和地域歧视等,在法律没有明确规定时,它们一度被拒之法律的保护之外。

总之,在过去的三十多年里。

就业歧视这一法律概念发生了巨大变化,立法和司法实践逐渐承认了新的歧视的种类和形式。

这就说明就业歧视的概念会随着就业环境的变化以及我们认识能力的提升而发生变化。

(二)国内学者对就业歧视的界定我国目前的法律还没有对就业歧视进行界定,国内学者除了直接援引《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)对就业歧视进行界定外,对于就业歧视的界定大致可以分为以下三类。

1.通过概括式定义界定就业歧视有学者从正义原则与就业歧视的内在关系的视角阐释了就业歧视的内涵。

该观点认为,就业意味着职业作为一种资源或财富的分配,即利益的分配。

平等就业也就是对利益的平等分配,这种分配应符合正义标准——相同者予以相同处理,不同者予以区别对待。

法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等;反之,法律应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等。

据此,基于先赋因素决定个人就业机会的不同是一种违背正义原则的、不正当的区别对待,从而构成歧视。

另有学者从歧视产生的社会历史和文化背景对就业歧视做了概括式定义。

该观点认为,歧视有着复杂的社会历史和文化背景,它与人们在社会交往中逐步形成的“刻板印象”和“社会偏见”紧密联系。

所谓歧视,是指被法律禁止的针对特定群体或个人实施的旨在克减、限制或剥夺其法律权利的任何不合理的区别对待措施。

歧视的显著特征是对本质相同或类似的人或事进行不合理的区别对待。

值得一提的是,在制定《反就业歧视法》的呼声日渐高涨的情况下,2004年,由24位学者组成的“反就业歧视研究课题组”成立,该课题组于2009年“两会”期间向全国人民代表大会提交了《反就业歧视法(专家意见稿)》,其中对就业歧视做了如下定义:用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素,在就业机会或职业待遇上作出任何区别对待,从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。

2.采取列举式方法界定就业歧视有学者从就业歧视产生的主要情形对就业歧视做了界定,认为就业歧视一般包含三个方面:个人偏见歧视、统计性歧视和非竞争性歧视。

另有学者认为,劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢,这是依招聘考官的个人喜好而定的;二是不公平对待。

即对应聘者以不同的方式对待;三是不公平待遇,该种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面的不平等,它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。

3.通过列举歧视的构成要件界定就业歧视有学者在把就业歧视分为直接歧视和间接歧视的基础上,通过列举两种不同就业歧视的构成要件界定就业歧视。

另有学者从以下三个方面对就业歧视进行了界定:第一,用人单位的行为是否违反了公平就业的法律规定;第二,用人单位的行为是否有损害事实的存在;第三,用人单位在实施损害劳动者权益的行为时是否具有主观过错因素。

二、我国就业歧视界定应当注意的問题在比较就业歧视界定中西模式的基础上,我们可做如下归结:一方面,从禁止就业歧视的国际立法和实践来看,禁止就业歧视在全世界都是一个重大的责任话语,具有不同的“意思场域”,是一个需要国际化视野和国家化行动的“具体问题”。

无论是国际劳工组织(IL0),还是欧盟,包括其他国家和地区,它们对就业歧视都有不同的理解和运用,就业歧视的内涵及外延在不同的环境中彰显出其无限的包容性和开放性。

同时,随着社会的发展,就业歧视会不断演化出新的形式,就业歧视概念一直处于变化和发展的过程中。

因此,就业歧视的界定绝不是一个抽象或均衡的问题,而是一个与各个国家和未来紧密勾联的具体问题。

另一方面,我国对就业歧视的界定,既不能只满足于对反就业歧视的国际立法及实践进行简单的描述。

不能简单地用表态的方式去看待反就业歧视的国际化,也不能不加反思和批判地就在描述中不知不觉地接受西方的经验及受其支配。

实际上,反就业歧视的世界性并非一个全新的现象,确切地讲,它是一种对待反就业歧视的视角。

因此,我国就业歧视的界定应当立足于我国国情,实现就业歧视界定的“中国化”。

同时,我国就业歧视的界定应当注意的问题主要有以下几方面。

首先,我国就业歧视的界定应当根植于我国的传统文化中。

一方面,在西方语境下,禁止就业歧视有其特殊的人权理念的支撑。

这一人权理念认为,应当以个体主义为本。

而对于我国来说,就业歧视的界定遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰,以人权观念为基础的反歧视话语在进入我国时,必然难以找到其相关理念使之得以发展的文化基础。

笔者认为,在世界范围内人权问题的关注点是有地区差异的,我国就业歧视的界定应当根植于我国特定的社会现实和传统文化中。

其次,我国就业歧视的界定应当以反就业歧视需要解决的问题为基本导向。

从应然层面来看,我国的就业歧视范围应当包括所有劳动者在劳动就业过程中一切形式的就业歧视。

然而立法不可能一步到位,而应当以反就业歧视最需要解决的问题为基本导向,从最基本的就业歧视类型人手。

譬如,针对我国当前普遍存在的性别歧视、户籍歧视和身份歧视等问题,立法对就业歧视的界定就应当充分反映这些亟待解决的现实问题;待取得一定经验后,再逐步建立起其他各项反就业歧视法律制度。

同时应当认识到,在市场化就业背景下,无论我们怎样界定就业歧视,都必须正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系,实现效率与公平的有机统一。

因此,我国就业歧视的界定应当同时考虑工作岗位与劳动者本身这两个核心因素,关键是依法划清用工自主权与平等就业权之间的界限。

再次,我国就业歧视的界定还应当反映就业歧视界定的世界趋势。

这些趋势主要包括:(1)歧视的概念中已经逐渐包括以下观点:不合理的同样对待对某些群体产生不利,它与不合理的区别对待同样有害。

应予以禁止。

因此,歧视的两个重要概念得到了承认:直接歧视和间接歧视。

直接歧视是表面或形式上最明显的一种就业歧视,即雇主基于法律禁止的理由而给予其低于正常情况下应当给予其他人的待遇。

直接歧视是最早的反歧视法涉及的一种歧视形式,其立法基础是形式平等,即相同情况应该相同对待。

间接歧视是指表面上看似中性的规定和标准,将使(属于特定性别、种族或信仰等的)个人处于与他人相比特别不利的地位,除非这种规定、标准或实践是基于合法目的并有客观的法律理由,而且实现该目的的手段是必要的和适当的。

(2)歧视的故意不再成为证明歧视的一个关键性要件。

(3)歧视案件中的举证责任发生了变化。

原先原告负有完全的举证责任,而现在绝大多数国家规定举证责任由原被告双方共同承担。

原告一旦初步证明存在歧视,证明责任就转移给了雇主,他(她)必须证明没有违反禁止歧视的规定。

(4)立法和司法实践逐渐承认了新的歧视的种类和形式。

三、我国就业歧视界定模式之选择当认识到就业歧视界定应有的文化基础、问题导向和发展趋势后,我们就不难提出我国就业歧视的界定可以考虑的选择模式。

在整体上,我国就业歧视的界定应符合市场化就业的基本要求,一个健全的反就业歧视法制应兼顾劳资双方利益,正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系,依法划清用工自主权与平等就业权的界限。