法理学法治与法治国家共21页
法理学第十讲法治与法治国家
• 诉讼的来源有两个：一是政府（即执法机 关），二是私人（例如受害者或其他相关 人）。政府起诉的范围通常局限于公法的 一部分，而且政府通常不会告自己（除非 是立法、行政和司法三个权力机关之间的 纠纷），再加上政府资源有限，私人起诉 对很多法律的有效性是非常重要的。
• 事实上，广泛的私人起诉权可以说是美国 法律如此有效的最重要原因之一，而且这 种起诉权在美国还常常带有一些激励机制 （例如在政府合同欺诈性案件中给私人原 告的奖金，集团诉讼机制等等）。广泛的 受害者（或其他相关人）起诉的权力和激 励有效地保证了对违法行为的惩罚，从而 维护了法律的至上性。
• 关于对受害者的补偿机制，很重要的一部 分是受害者（或其他相关人）起诉的权力 和激励。在一个法治国，法官虽然有司法 权（包括司法审查的权力），但法官并不 能随意行使这一权力。只有在有人（例如 受害者、检察官或其他相关人）起诉后， 法官才有机会审查被告（包括政府）的行 为。没有人起诉，即使是独立的法官也没 有机会维护宪法和法律的至上性。
• 法官的这样的权威在很大程度上来源于法 官的公正和人们对法官权威的普遍认同， 而并非来源于国家的暴力机器，因为法官 并不控制国家的暴力机器。 • 这一意义上讲，"法治"不仅仅需要一系列的 制度安排，而且也需要一厚层相应的文化 底蕴。没有公民对法律和法官权威的普遍 的认同，也很难想象法的至上性和法治的 建立。
法律的至上性
• 当我们在今天谈"法治"，我们是在描绘美国 等现代自由民主国家宪政秩序的一个重要 构成因素。换言之，"法治"是一种西方传统， 它的源头可以追溯到古罗马共和国，但成 熟于现代自由宪政国家。
"法治"和"法制"
• 在"法制"（即"用法治理"）的国家中，法律 成为政府的工具，政府凌驾于法律之上。 与此相反，在"法治"（即法律统治）的国家 中，包括政府在内的任何人和单位皆不得 超越法律。换句话说，在一个法治国中， 法律是"至上的" 。
法理学课件
法律的特（道德、宗教、习 行为规范（道德、宗教、习 惯、纪律等也是行为规范） 法律规范的特殊逻辑结构：行为模式（可 为、勿为、当为）＋法律后果（肯定、否 为、勿为、当为）＋ 定）
法律的特征
第三：普遍适用性 第三： 法律的适用对象：确定地域内的不特定人 任何仅对特定个体的行为规范，其本身都 不是法律 不是法律 这种普遍适用、普遍有效的法律之概念， 主要是用来约束专制的个人和专制的权力
法的本质
视角二（内容）：法律应当是什么？ 自然法的核心主张——“ 自然法的核心主张——“恶法非法” 法律乃理性，世俗的立法之上还有崇高的 自然法，它是一切立法和法律的标准 实在法（实证法）和自然法的分野 实在法（实证法）和自然法的分野 社会法学派（现实主义）：静止的法/活法 社会法学派（现实主义）：静止的法/
第五章法律移植和法制现代化
法律移植的含义（功能主义的比较） 法律移植的结构分析：母体→植体→ 法律移植的结构分析：母体→植体→受体 移植的内容（植体）：法律理念/ 移植的内容（植体）：法律理念/原则、法 律制度、法律规则、法律技术 移植的类型或样式：主动型/ 移植的类型或样式：主动型/被动型 移植的效果：成功或失败 有关法律移植的理论争论
法制现代化
前现代（pre-modern）： 农业型社会— 前现代（pre-modern）： 农业型社会— —现代（ modern ）：工业型社会——后现 ）：工业型社会——后现 代（post-modern）：后工业/ 代（post-modern）：后工业/知识型社会 法制现代化的内涵 法制现代化的模式：内发型（内生型）／ 外发型（外生型） 法制现代化过程中的“西方中心主义”问 题
法律不是万能的(局限性)
法律不调整思想（仅调整行为） 法律只调整人们的部分行为 法律永远存在漏洞（不周延性） 法律平等很难真正实现 法律追求形式合理性有时会丧失实质和理 性 徒法不足以自行（社会、文化等）
《法理学》章节练习题及答案解析——法与法治国家
法治[5分]
参考答案：
法治国家[5分]
参考答案：
简述人治的特征。
[15分]参考答案：
简述法治与人治之间的差异或者根本对立。
[15分]参考答案：
简述法治与法制的区分。
[15分]参考答案：
简述依法执政的基本内容。
[15分]
参考答案：
试论社会主义法治国家的基本特征。
[20分]参考答案：
试论我国依法治国方略的基本内涵。
[20分]参考答案：
甲市在招商引资过程中，党委和政府要求当地司法机关要切实为外商办实事，净化投资环境，提供优质服务。
后有一德国商人来该地洽谈合作项目，但入住宾馆后不久行李被盗。
书记、市长严令公安机关限期破案，公安机关倾巢出动，设卡排查，第二天就将小偷抓获。
书记、市长当即批示司法机关一定要严惩这个小偷。
后书记、市长亲自登门将行李送还德国商人，并表示一定会对小偷严惩不贷。
但之后这个外商却中止了投资谈判并离开了当地。
（根据司考试题改编）
问题：结合案例谈谈我国的法治现状。
[10分]
参考答案：。
《法理学》作业一(第一章――第七章)
《法理学》作业一（第一章――第七章）一、名词解释（14分）1、法学2、法系3、权利4、义务5、法律规则6、法制现代化7、法治国家二、填空（12分）1、构成法的主要因素是（）、（）、（）。
2、根据法律所涉及的对象不同，可以把法律概念划分为五类，即：（）、（）、（）、（）、（）。
3、根据法所规定的内容不同，法可以划分为（）和（）。
4、根据法的调整范围和效力范围的不同，法可以划分为（）、（）。
三、简答（60分）1、简述法律的特征2、法的规范组织作用表现在哪几个方面？3、法的作用的局限性主要表现在哪几个方面？4、法的产生与发展的一般规律是什么？5、法与原始社会习惯的主要区别是什么？6、简述奴隶制法的主要特征7、简述封建制法的主要特征。
8、简述资本主义法的主要特征。
9、简述社会主义法的主要特征。
10、简述法律原则的特点11、根本法与普通法的区别有哪几个方面？12、中国法制现代化与西方国家的法制现代化在本质意义上的差异主要表现在哪几个方面？13、简述中国法制现代化的特征。
14、一个国家的法制是否达到了现代化的标准，可以从哪些方面加以衡量？15、简述厉行法治的意义。
四、论述（14分）1、法治与静态意义的法制、动态意义的法制的联系与区别。
2、我国要实现法治国家的目标，应该做好哪些工作？《法理学》作业二（第八章――第十五章）一、名词解释（23分）1、立法2、立法体制3、立法程序4、法的形式渊源5、规范性法律文件系统化6、法律规范7、调整性规范8、保护性规范9、法律体系10、法律部门11、法的实施12、守法13、执法14、法的适用15、法的效力16、法的时间效力17、权利能力18、行为能力19、法律关系客体20、违法21、法律责任22、法律制裁23、法律监督二、填空（34分）1、立法的基本形式可以分为（）、（）、（）等。
2、从作用于法的各种因素的角度，可以把法的渊源分为（）渊源、（）渊源、（）渊源、（）渊源、（）渊源。
法理学课件：法与法治国家
法治国家的构成要件
一、法治的精神要件 （一）善法、恶法价值标准的确立 （二）法律至上地位的认同
法律意识的培养
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法治的实体要件(制度层面)
（一）控权制度的存在和权力制衡原则被遵守
（二）国家责任的无可逃避和权力与责任相统一制度的 建立
（三）权利受到制度保障和社会自由原则的确立 （四）公民义务的法律化和相对化
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第二十九章 法与法治国家
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关键词及其比较
民主是法治的前提 民主是法治的目的
民主既作为价值目标也作为工具存在。
民主（多数决原则） 1、多数决原则不能废除多数决原则。
希特勒
2、多数不得使基本权利以及人权失其 效力。
消极自由存在的合理性和必要性———— （共和）
多数人的暴政
第二节 我国依法治国方略的形成与发展
二、法治与人治
法治的优越性 第一，法律是集体智慧和审慎考虑的产物； 第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性； 第三，法律不会说话，不能象人那样信口开河； 第四，法律借助规范形式，具有明确性； 第五，实行人治容易贻误国家大事，特别是世袭制 更是如此； 第六，时代要求实行法治，不能实行人治； 第七，实行一人之治较为困难，君主的能力和精力 毕竟有限； 第八，一人之治剥夺了大家轮流执政的权力。
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（四）中国基本国情和改革发展稳定的国策要 求法治服务大局。
第二十九章 法与法治国家
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（五）中国社会主义法治建设的时代特征决定 了必须坚持党的领导。
第二十九章 法与法治国家
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课堂练习
一、单项选择题
1．法治即是，政府应该“以正式公布的既定的法律来进行统治， 这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特 殊情况而有出入”。这一观点是下列哪一位思想家提出的？ （ ）。
法理学中全面依法治国的意义
法理学中全面依法治国的意义习近平同志指出：“全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命。
”全面依法治国涉及国家治理各个方面。
建设中国特色社会主义法治体系，努力实现国家各项工作法治化，实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化，是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要方面。
我们必须深入理解全面依法治国对国家治理的重大意义，更好发挥法治作为治国理政基本方式的重要作用。
国家治理领域一场广泛而深刻的革命全面依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保证，关系我们党执政兴国、人民幸福安康、党和国家事业发展。
我们党提出和推进全面依法治国，是党领导的伟大社会革命在国家治理领域的重要体现。
建国初期，我们党在废除旧法制的同时，积极运用新民主主义革命时期根据地法制建设的成功经验，狠抓社会主义法治建设，初步奠定了社会主义法治的基础。
改革开放后，随着高度集中的计划经济体制转变为充满活力的社会主义市场经济体制，那些与计划经济体制相适应的治理方式已经不能适应我国经济社会的深刻变化。
社会主义市场经济是法治经济，迫切需要建立以法治为基础的国家治理体系，有效规范各方权利义务，引导市场形成稳定预期，激发各方积极性。
全面推进依法治国，建设适应经济社会发展要求的中国特色社会主义法治体系，正在深刻改变我国的国家治理实践，这无疑是革命性的。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央提出全面依法治国这一具有标志性、创新性、战略性的重要理论和实践命题，突出强调“全面”，在党和国家事业发展全局中、在更加全面广泛的层次上谋划和推进依法治国，体现了这场革命的深刻性。
全面推进依法治国，是解决党和国家事业发展面临的一系列重大问题，解放和增强社会活力、促进社会公平正义、维护社会和谐稳定、确保党和国家长治久安的根本要求。
围绕全面依法治国，我们党提出了一系列新理念新思想新战略。
比如，坚持依法治国、依法执政、依法行政，建设法治国家、法治政府、法治社会，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。
《法理学》课件(第十四章：依法治国,建设社会主义法治国家) (2)
2012-12-24
西南财经大学法学院
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练习题1
在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题 进行辩论。甲说：（1）在中国，法治理论最早是由梁启 超提出来的；（2）法治强调法律在社会生活中至高无上 的权威；（3）法治意味着法律调整社会生活的正当性。 乙则认为：（1）法家提出过“任法而治”、“以法治国” 的思想；（2）法制与法治没有区别；（3）“法治国家” 概念最初是德语中使用的。下列哪一选项所列论点是恰当 的？（ ）
人治与法治的主要区别在于（P358）：
第一，领导人或统治者的地位不同。 第二，法律的地位和作用不同。人治强调依靠统治者个 人的作用来统治国家；而法治强调通过法律治理国家。
第三，政治和观念基础不同。法治一般是以民主作为政治
基础的;人治总是以专制集权作为政治基础。
2012-12-24
西南财经大学法学院
具体表现为：A、法律公开的原则，即制定法必须 颁布；表明了法典编纂的重要性。
真正重要的是，人们是否可能依据他们的习惯的行为 和一般的智识预测法律将如何要求。 各国的法律实践也总是认为，个人不能以不了解法律 而作为违法的借口。
2012-12-24
西南财经大学法学院
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中国春秋战国时期,子产面临成文法 及其公布问题之争
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（二）法制与法治
1、法制，有三种不同的见解： （1）指有共同调整对象从而相互联系、相互配 合的若干法律规则的总和，（Legal institution）。 （2）指一个国家或地区整个法律上层建筑的系 统，（Legal system）。 （3）指“依法办事”的原则，即十六字方针。
第二十六章法治与法治国家
二、法律必须具有一般性 法律的一般性的含义是： （1）法律对社会生活的一般性调整。它指法律 规范设定人的行为的两种模式，把允许、肯定和 鼓励的行为概括为权利，把禁止、命令和否定的 行为概括为义务，使人除了情感和思想外的所有 存在都被收入这两种最简单的调整范围之内。
（2）法律内容的一般性表述。它指法律规范需 用专业性的词汇、概念高度抽象地概括人的行为 而使权利和义务成为一般性法律条文，人们按事 先公布的法律条文选择行为而不被追究，就是初 级形态的法治。 （3）法律实施中的一般性适用。它一方面是指 规范的全域约束力；另一方面是指法律规范的逻 辑适用，即“类似情况类似处理”和“类似情况反复 适用”。一般适用排除了司法过程中的随意性，
一般适用排除了司法过程中的随意性，保证了生 效之法律在时间维度和空间维度的统一，保证了 法律的普适性。
三、法律必须具有公开性
四、法律不溯及既往 法律的溯及力：是指法律生效后，对其生效以前 未经裁判的或裁判结果尚未确定的行为是否适用 的问题。法律不溯及既往是法治的基本要求之一。
五、法律必须具有稳定性 法律的规范作用在于指引人们的行为。要发挥这 一作用，人们确信法律不会频繁变动、朝令夕改 是一个必须的条件。
(四)“法治”代表着某种具有价值规定的社会生活 方式
二、法治国家的概念 一般来说，“法治国家”目前主要在以下两种意义 上使用： 第一，专指“法治国”（Rechtsstaat）。德文 “Rechtsstaat”在英文中称为“law-based state”， 意指构筑在法律基础之上的国家。 第二，泛指法治主义国家。 在当代社会主义中国，法治是民主、自由、平等、 人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美 结合。
教学内容：
第一节 法治与法治国家的释义 第二节 法治的基础 第三节 法治的基本理念 第四节 现代中国的法治实践