杨国华：法的盛宴——中国参与WTO争端解决机制经典案例综述

杨国华：法的盛宴——中国参与WTO争端解决机制经典案例综述2012年10月18日，WTO上诉机构就“中国取向电工钢反补贴和反倾销案”发布报告。

这是涉及中国案件的第21份报告。

[1]这些报告不仅对中国与美国和欧盟等其他WTO成员之间的贸易争端做出了裁判，而且向我们展现了一系列精彩的法律分析。

例如，反倾销协定第3条第2款和反补贴协定第15条第2款究竟给调查机关设定了怎样的义务？电子支付服务（Electronic Payment Service，EPS）是否属于中国所承诺的“金融服务，B. 银行及其他金融服务。

d. all payment and money transmission services”？《中国加入WTO议定书》承诺中的“sound recordings”，为何既包括物理形态（CD,DVD）也包括电子形态（网络音乐），而上诉机构又如何解决了一个“复杂的法律问题”，即议定书承诺能否援用GATT第20条例外的问题？但在另外一个案件中，为何中国关于出口税承诺又无权援引GATT第20条例外？对中国的产品同时采取反倾销和反补贴措施，为何要考虑“双重救济”问题？《补贴与反补贴措施协定》中的“公共机构”，是指“政府控制”的机构，还是“履行政府职能”的机构？为何美国有关行政部门拨款的法案属于“卫生与植物卫生措施”？中国知识产权法律中的刑事门槛为何没有违反《与贸易有关的知识产权协定》第61条的“商业规模”之规定？中国对构成整车特征零部件的税收为何属于“国内费用”，而不是“普通关税”？为何专家组认定欧盟单独税率的规定不符合《反倾销协定》，而上诉机构又是如何“基于不同理由”维持了专家组裁决？本文即对这些“经典案例”作一简要介绍。

一、中国取向电工钢反补贴和反倾销案（China-Countervailing and Anti-dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States，DS414）本案的一个焦点问题是：反倾销协定第3条第2款和反补贴协定第15条第2款究竟给调查机关设定了怎样的义务（这两款的文字相同，只是分属于两个协定，分别关于倾销和补贴。

以下以第3条第2款为例）。

第3条第2款的相关内容是：……With regard to the effect of the dumped imports on prices, the investigat-ing author-ities shall consider whether there has been a significant price undercut-ting by the dumped imports as compared with the price of a like prod-uct of the importing Mem-ber, or whether the effect of such imports is other-wise to depress prices to a signifi-cant degree or prevent price increases, which otherwise would have occurred, to a significant degree.对于“consider”一词的含义，中美双方有很大争议，专家组也做出了自己的解释。

上诉机构从“第3条和第15条关于损害确定的框架”、“第2款的文字”、“第2款的上下文”、“第3条和第15条的宗旨”等方面进行了详尽的分析。

最后，上诉机构的结论是：……that Articles 3.2 and 15.2 require an investigating authority to consider the relationship between subject imports and prices of like domestic products, so as to understand whether subject imports provide explanatory force for the occurrence of significant depression or suppression of domestic prices.也就是说，调查机关应当考虑进口与国内产品价格之间的关系，以便于理解进口是否解释了国内价格压低或抑制的出现。

从这个结论看，调查机关的义务是：仅仅“考虑”（consider）是不够的；这种“考虑”还要有一定效果。

换句话说，中国认为调查机关不需要确立进口与价格影响之间的任何关系（do not require the establishment of any link between subject imports and these price effects），是不对的。

而专家组认为调查机关需要就二者做出一个“最终决定”（a definitive determination），也是不对的。

关于该款给调查机关设定了怎样的义务，即如何理解“consider”一词，上诉机构创造性地提出了“explanatory force”这个概念，为各国的反倾销和反补贴调查明确了一项新的标准。

二、中国电子支付服务案（China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, DS413）本案中，电子支付服务（Electronic Payment Service，EPS）是否属于中国所承诺的“金融服务，B. 银行及其他金融服务。

d. all payment and money transmission services”，是双方争议最大，也是专家组长篇累牍论证的问题。

专家组运用条约解释的方法，对（d）进行了全面的分析。

在“通常含义”方面，专家组查找词典和行业惯例，分析了“payment”、“money”、“transmission”等词的含义，以及这些词的组合“payment and money transmission services”的含义，甚至“all”的含义。

在“上下文”方面，专家组分析了（d）中“including”后面的内容，即“including credit, charge and debit cards, travellers cheques and bankers drafts ”和“including import and export settlement”；分析了减让表中的其他内容，包括如何理解“B. Banking and Other Financial Services”，如何理解市场准入承诺中的下列内容：提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件；就（a）至（k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议，并且特别分析了中国所提出的GATS“关于金融服务的附件”中的相关内容。

专家组甚至分析了GATS的结构和对比了其他成员的减让表。

最后，专家组还从“宗旨与目的”的角度进行了简要分析。

经过这番“上穷碧落下黄泉”的搜索与“挖地三尺”的分析（长达32页），专家组得出的结论是：（d）包括EPS。

也就是说，中国对EPS作出了承诺。

这个分析过程，使我们想起了下面这个案件。

三、中国出版物和音像制品案（China- Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, DS363）本案中，美国称，涉案措施禁止外资企业从事音像制品的电子分销，违反了第17条（国民待遇）。

但中方认为，中国减让表中的确承诺了国民待遇，但“音像制品（sound recording）分销服务”指的是物理形态音像制品（例如CD、DVD）的分销服务，不应当包括美国提出的电子形式的音像制品（例如网络音乐服务）。

也就是说，对于这种电子形式产品的分销服务，中国没有作出国民待遇的承诺。

于是，专家组决定研究一下中国是否对电子形式音像制品分销作出了承诺的问题。

这一研究，就整整花费了26页篇幅。

专家组的研究思路，是按照“国际法的习惯解释规则”，即《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的标准，分析“音像制品分销服务”这一词的内涵。

专家组习惯性地从查字典开始，确定其“通常意义”（ordinary meaning）；从减让表的其他部分、GATS 的实质性规定、GATS之外的其他协定以及其他成员（马来西亚和新加坡）的减让表，查看该词的“上下文”（context）；结合了GATS的“目的及宗旨”（object and purpose）。

专家组得出的初步结论是，中国的承诺包括通过互联网等技术进行的非物理形态音像制品的分销服务。

随后，专家组又按惯例审查了“解释之补充资料”（supplementary means of interpretation），包括GATS谈判时的“准备工作文件”（preparatory work）和中国议定书的“缔约之情况”（circumstances of its conclusion），进一步确认了以上结论。

“中国电子支付服务案”专家组认为中国的承诺包含了“电子支付服务”（EPS），而本案专家组认为中国承诺的“sound recording”包括“非物理形态影像制品”。

两个专家组的“不约而同”，似乎让我们感觉到了两份裁决背后的共同理念：承诺应当做扩大解释，而这与WTO开放市场的原则是一直的。

解释“sound recording”一词的含义，并非本案唯一重要的法律分析。

本案中，关于“中国是否可以直接援用GATT第20条，以作为其背离加入WTO议定书项下的贸易权承诺之抗辩”问题，更为引人瞩目。

专家组认为，中国援引该项，提出了复杂的法律问题（complex legal issues）：第20条提到的“本协定”，指的是GATT，而不是中国加入WTO议定书之类的其他协定，因此就出现了第20条是否可以被直接援引，用于涉及议定书贸易权承诺的抗辩的问题。

根据美国的提议以及上诉机构先前的一些做法，专家组决定采取一种“回避”的策略，即先假定第20条可以援引，然后直接审查（a）项的要求是否得到了满足；如果满足了，则回过头来啃这块硬骨头，而如果没有满足，则没有必要多此一举了。