论案件事实的定性原则_以盗窃与抢夺_抢劫三个概念的界限为例
抢劫法律案例研讨(3篇)
第1篇一、引言抢劫罪是刑法中的一种严重犯罪，具有社会危害性大、犯罪手段恶劣等特点。
近年来，我国抢劫犯罪案件时有发生，严重扰乱了社会治安和人民群众的生活。
本文以一起抢劫案件为切入点，对抢劫罪的构成要件、犯罪形态、刑事责任等方面进行研讨，以期对抢劫犯罪的法律适用提供参考。
二、案件简介2019年6月，被告人李某与同伙张某预谋抢劫某便利店。
案发当晚，李某、张某携带刀子进入便利店，威胁店主交出财物。
在抢劫过程中，张某持刀刺伤店主，导致店主重伤。
李某、张某抢得现金人民币5000元后逃离现场。
案发后，李某、张某被公安机关抓获。
三、抢劫罪的构成要件（一）客体要件抢劫罪侵犯的客体是公私财产所有权和他人的人身权利。
在本案中，被告人李某、张某以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫便利店，侵犯了便利店店主的人身权利和财产所有权。
（二）客观要件抢劫罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。
在本案中，被告人李某、张某携带刀子进入便利店，威胁店主交出财物，并持刀刺伤店主，符合抢劫罪的客观要件。
（三）主体要件抢劫罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，均可以构成抢劫罪。
在本案中，被告人李某、张某均符合抢劫罪的主体要件。
（四）主观要件抢劫罪的主观方面表现为故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
在本案中，被告人李某、张某明知抢劫行为会侵犯他人人身权利和财产所有权，仍故意实施抢劫行为，符合抢劫罪的主观要件。
四、抢劫罪的犯罪形态（一）抢劫罪的既遂形态抢劫罪的既遂形态是指犯罪行为已经达到刑法所规定的犯罪构成的全部要件。
在本案中，被告人李某、张某在抢劫过程中，已经实施暴力行为，并成功抢得财物，符合抢劫罪的既遂形态。
（二）抢劫罪的未遂形态抢劫罪的未遂形态是指犯罪行为尚未达到刑法所规定的犯罪构成的全部要件。
在本案中，若被告人李某、张某在抢劫过程中，未能成功抢得财物，则构成抢劫罪的未遂形态。
盗窃、抢夺法理辨析
盗窃、抢夺法理辨析近⼏天，不断出现将⼏岁⼩孩的项链据为⼰有的案件，司法实务部门办案⼈员咨询要求论证的案例也有多起，实践证明，传统的盗窃罪和抢夺罪的概念、构成要件已不能满⾜解决司法实务问题的需要。
案例概览：徐某预谋抢包，尾随被害⼈⽩某到⼀⼩胡同。
⽩某发现有⼈尾随，觉得势头不对，便将随⾝携带的挎包扔到路边。
徐某将包捡起，取出内装的1500余元现⾦和价值728元的⼿机，后⼜追上被害⼈进⾏殴打、威胁，最后逃离现场。
詹某来到湖⾥sm城市⼴场沃尔玛超市内，看到顾客林先⽣正忙着挑选货物，⼩⼥⼉则在旁边戏耍，脖⼦上戴着⼀条⾦链，于是，詹某拿出⼩剪⼑，悄声从⼥孩背后将⾦链剪断，然后塞进⾃⼰的裤袋⾥。
得⼿之后，詹某⼜以相同⼿段，将顾客王先⽣2岁⼉⼦的⾦链剪断，不过被当场发现并⼈赃俱获。
某超市，甲⼄⼆⼈相互掩护，在摄像头照射范围内，引开母亲视线，将⼩孩3岁的脖⼦上⾦坠⽤⼑⽚剪断绳⼦取⾛，⼩孩哭，指认出甲⼄，追，抓获。
争议：抢夺、盗窃还是抢劫。
法理辨析：⼀、如何评价案例⼀中的尾随⾏为抢夺是介于盗窃与抢劫之间的⾏为。
盗窃⾏为本⾝不可能致⼈伤亡，抢劫罪的暴⼒、胁迫等⼿段⾏为可能致⼈伤亡。
所以，要求介于盗窃与抢劫之间的抢夺⾏为，具有致⼈伤亡的可能性。
但与抢劫不同的是，抢劫是对⼈的暴⼒可能致⼈伤亡，⽽抢夺是对物的暴⼒可能致⼈伤亡。
如果⾮法取得财物的⾏为完全不可能造成被害⼈伤亡，则不能成⽴抢夺罪。
本案中，尾随⾏为虽然不属于暴⼒、胁迫⾏为，但它使被害⼈感到潜在的威胁，结合徐某事前的犯意，尾随⾏为应理解为抢夺的预备⾏为。
然⽽，抢夺是⼀种对物的暴⼒并可能致⼈伤亡的⾏为，⽽被害⼈因害怕已将财物丢弃，取得财物的⾏为完全不可能造成被害⼈伤亡，财物已⽆法再成为抢夺罪的对象，因此，抢夺⾏为由于犯罪⼈意志以外的原因，事实上已⽆法继续下去，抢夺罪⽌步于犯罪预备，即尾随⾏为构成抢夺罪（预备）。
当然，徐某事前的犯意（预谋抢包）系⼀种概括的故意，抢夺与抢劫均不违反其本意。
论盗窃罪与其他罪的区分与认定——以案例分析的视角
论盗窃罪与其他罪的区分与认定——以案例分析的视角【摘要】侵犯财产的犯罪包括多个罪名，是司法实践中常见的类罪名，其具体罪名的犯罪构成要件逐渐多样化，在司法实践中难免难以区分，本文我将以案例形式分析盗窃罪和其相似罪名的区分以及如何认定。
【关键词】盗窃罪诈骗罪侵占罪抢夺罪一、从“二维码案”分析盗窃罪与诈骗罪的区分和认定案例：某日学生甲准备骑共享单车外出，他使用微信先扫描了共享单车车座后方的二维码，甲按照支付页面和提示支付了99元押金，但车锁并未开启。
甲以为是系统故障，又扫描车把上的二维码，成功支付299元押金后，单车顺利解锁。
单车使用结束后，甲请求退还押金共计398元，但是系统只退还了其第二次支付的299元。
甲立即报警，随后共享单车的所有企业也来到派出所，证实了甲第一次扫描的“二维码”为假冒二维码。
本案例的争议点为：一是粘贴假冒“二维码”的人构成盗窃罪，通过粘贴假冒“二维码”秘密窃取使用共享单车的人支付的钱款，符合盗窃罪的以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物的构成要件。
二是粘贴假冒“二维码”的人构成诈骗罪，通过粘贴假冒“二维码”骗取使用共享单车的人支付的押金钱款，符合诈骗罪的以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的构成要件。
我同意第二种说法。
首先，从概念层面讲，根据《刑法》第二百四十六条规定，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物行为。
根据《刑法》第二百六十六条规定，诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
其次，盗窃罪和诈骗罪都是严重的财产类犯罪，犯罪手段有所不同。
盗窃罪和诈骗罪虽然都以非法占有为目的，违法得到了数额较大的公私财物，但是盗窃罪表现为秘密窃取，比如秘密扒窃、入户盗窃等，为公私财物所有人未发觉的手段，且在场的其他人发觉也不影响行为人进行盗窃。
诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，使被害人上当受骗，陷入错误认知当中，从而“自愿”交付财物常见的诈骗方法包括假冒身份、伪造证件等，使被害人不能做出正确判断从而主动处分自己的财产。
法律三段论案例(3篇)
第1篇大前提：我国《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
小前提：李某于2022年3月至5月期间，先后多次在夜间潜入某居民小区，采用撬锁、翻墙等方式进入居民家中，窃取现金、首饰等财物，累计盗窃金额达人民币一万元。
结论：李某的行为构成盗窃罪。
一、大前提：我国《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
这一法条规定了盗窃罪的构成要件和处罚标准，明确了盗窃行为的社会危害性。
盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物的行为。
根据该法条，盗窃罪的构成要件包括：盗窃行为、公私财物、非法占有目的。
同时，对于盗窃罪的处罚，规定了有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
二、小前提：李某于2022年3月至5月期间，先后多次在夜间潜入某居民小区，采用撬锁、翻墙等方式进入居民家中，窃取现金、首饰等财物，累计盗窃金额达人民币一万元。
在本案中，李某实施了以下行为：1. 时间：2022年3月至5月期间，属于连续时间段，符合“多次盗窃”的构成要件。
2. 地点：某居民小区，属于私人住宅，符合“入户盗窃”的构成要件。
3. 手段：撬锁、翻墙，属于非法侵入他人住宅的手段，符合“入户盗窃”的构成要件。
4. 目的：窃取现金、首饰等财物，具有非法占有目的，符合盗窃罪的构成要件。
5. 数额：累计盗窃金额达人民币一万元，属于“数额较大”的范畴。
综上所述，李某的行为符合《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪的构成要件。
三、结论：李某的行为构成盗窃罪。
根据大前提和小前提的分析，李某的行为符合盗窃罪的构成要件，且盗窃金额较大。
因此，李某的行为构成盗窃罪。
在审理过程中，法院依法判决李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
李某对自己的犯罪行为表示悔过，愿意接受法律的制裁。
论案件事实的定性原则——以盗窃与抢夺、抢劫三个概念的界限为例
须的构成要件是有道理 的， 他本人对盗窃罪 的定义是：
“ 窃 罪 ， 指 以非 法 占有 为 目的 ， 取他 人 占有 的 数 盗 是 窃 额较 大 的 财 物 ，或 者 多次 窃 取 的行 为 。”】 ’ 认 为 ｆ 他 】 （
密 占有 的财 物 ； 其 二 ， 必 须对 财 物 使 用 了非平 和 的手
一
、
问题 的提 出
通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行 为， 而抢夺是指乘人不备公然夺取 公私财物 的行为；在司 法实践中，只要不属于秘 密窃取 的，几乎均认定为抢 夺罪 。 张明楷教授指 出： 根据这两个传统定义 的字面 “
出司法裁判。只有对案件事实的定性是准确的，才 能 够作 出正确 的司法判决。
成他人 电信资费损失的，都认定为抢夺罪。这是不可 思议的。”］ 。 夺罪规定 了致人伤亡的结果加重犯， ［ 抢 （ 盗窃罪没有如此规定 ，原 因在于抢夺行为可能致人伤
亡。 同时具备 以下两个条件的，即可 以认为具有致人 伤亡的可能性 ：其一 ，所夺取 的财物必须是被害人紧
以盗 窃 与抢 夺 、抢 劫 三 个 概 念 的 界 限为 例
聂 长 建 ，李 国强
（ 中南民族大学法学院，湖北武汉，４ ０ ７ ；光 山县人 民法院，河 南光 山，４ ５ ０） ３０３ ６４０
摘要 ：法律上 的概念种类总是有限的，而它所涵摄 的案件事实的种类是无 限的，一个法律概念要涵摄 多个案件事
含 义 ，基 本 上 不 可 能 区分 盗窃 罪 与 抢 夺 罪 。” 盗窃 与 “
段。 而如果仅具备上述一个条件 的， 宜认定为盗窃罪： 其一 ，对 离开被害人身体 的财物实施 非法取得行为，
司法考试刑法历年真题解析——单项选择题
2002-2011年司法考试刑法历年真题解析——单项选择题11．关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的？A．甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。
虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪B．乙走私大量弹头、弹壳。
由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪C．丙走私枪支入境后非法出卖。
此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处D．丁走私武器时以暴力抗拒缉私。
此情形属于牵连犯，从一重罪论处12．关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。
为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪14．关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪，下列哪一选项是正确的？A．非法经营尸体器官买卖的，成立组织出卖人体器官罪B．医生明知是未成年人，虽征得其同意而摘取其器官的，成立故意伤害罪C．组织他人出卖人体器官并不从中牟利的，不成立组织出卖人体器官罪D．组织者出卖一个肾脏获15万元，欺骗提供者说只卖了5万元的，应认定为故意伤害罪15．甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照，迫使乙交付财物。
一日，甲请乙吃饭，叫卖淫女丙相陪。
饭后，甲将乙、丙送上车。
乙、丙刚到乙宅，乙便被老板电话叫走，丙亦离开。
半小时后，甲持相机闯入乙宅发现无人，遂拿走了乙的3万元现金。
关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？A．抢劫未遂与盗窃既遂B．抢劫既遂与盗窃既遂的想象竞合C．敲诈勒索预备与盗窃既遂D．敲诈勒索未遂与盗窃既遂的想象竞合16．关于盗窃罪的理解，下列哪一选项是正确的？A．扒窃成立盗窃罪的，以携带凶器为前提B．扒窃仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物C．扒窃时无论窃取数额大小，即使窃得一张白纸，也成立盗窃罪既遂D．入户盗窃成立盗窃罪的，既不要求数额较大，也不要求多次盗窃17．下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处？A．甲用受贿所得1000万元购买了一处别墅B．乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色C．丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物D．丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证18．关于非法持有毒品罪，下列哪一选项是正确的？A．非法持有毒品的，无论数量多少都应当追究刑事责任B．持有毒品不限于本人持有，包括通过他人持有C．持有毒品者而非所有者时，必须知道谁是所有者D．因贩卖而持有毒品的，应当实行数罪并罚19．大学生甲为获得公务员面试高分，送给面试官乙（某机关领导）2瓶高档白酒，乙拒绝。
18.《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用
《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用作者：顾保华来源：人民司法1997年刑法修订后，最高人民法院陆续出台了有关抢劫罪的司法解释，对于指导审判实践发挥了很大的作用。
但是，由于司法实践中不断出现新情况、新问题，司法实务界对刑法及司法解释相应条款的理解和适用产生歧异，产生了适用法律的不统一，导致定性不当和量刑失衡，有碍司法公正。
有鉴于此，最高人民法院在充分调查研究、广泛听取各方面意见的基础上，于2005年6月8日颁布了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）。
《两抢意见》的出台，对于正确适用法律审理好抢劫、抢夺刑事案件将起到积极的作用。
本文拟结合对《两抢意见》的理解，就司法实践中几个争议较大的问题谈一些看法。
一、关于入户抢劫的认定作为加重处罚情节，刑法对人户抢劫配置了与抢劫致人重伤、死亡相同的法定刑幅度，判处十年以上有期徒刑直至死刑，说明立法者认为抢劫特定场所“户”的行为具有超出一般抢劫行为的危害性，值得刑法给予特殊的保护。
为了与抢劫罪的其他加重处罚情节相平衡，突出打击的重点，做到罪刑均衡，有必要对于人户抢劫行为给予规范。
司法实践中，这种规范是从三个方面进行的：第一个方面是关于“户”的范围应如何界定。
刑法实施后，为了避免对刑法第二百六十三条入户抢劫中的“户”的范围做扩大理解，不适当地加重被告人的刑罚，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条将“户”界定为“供他人生活和与外界相对隔离”，从而将营业场所或对公众开放的其他场所排除在“户”的范围之外。
但司法实践中对于单位集体宿舍、宾馆客房临时搭建的工棚等是否属于“户”的范围仍存在分歧。
有的观点认为它符合司法解释规定的“户”的特征，应属于“户”的范围。
笔者认为，“户”的范围应限于家庭住宅。
理由在子，刑罚量的多少取决于刑事责任的大小，而刑事责任的评价既是规范性的，也与社会普遍认同的道德伦理观念密不可分。
最高院刑事审判参考案例1201-1300号指导案例争议焦点
最⾼院刑事审判参考案例1201-1300号指导案例争议焦点张帅岭律师，专做刑事业务，因为专业，所以卓越。
-183********［第1201号］李智豪抢劫案【裁判要旨】：转化型抢劫的“当场”，是指盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，在现场或者刚⼀离开现场就被⼈及时发觉⽽⽴即追捕的过程中，也可视为现场的延伸。
根据有关刑法理论及实践掌握，准确理解这⾥的“当场”，应当综合考虑以下三个⽅⾯：时空的接续性、先后⾏为的关联性、追捕事态的继续性。
因此，只要被告⼈始终在视线范围之内，追捕⾏为⼀直处于持续状态，那么就视为案发现场⼀直在延长，截获被告⼈的地⽅就可以视为“当场”。
［第1202号］赵宏铃等盗窃案【裁判要旨】：⾏为⼈⾮法侵⼊景点检售系统修改门票的⾏为，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
同时，⾏为⼈窃取数额巨⼤的景点门票收益的⾏为，⼜符合盗窃罪的构成要件。
⾏为⼈⼀⾏为触犯两罪名，应当择⼀重罪处罚。
［第1203号］林在清等⼈诈骗案【裁判要旨】：事先⽆明确的犯罪意思联络，但为诈骗犯罪分⼦提取赃款并获利，根据其所处的⽣活环境以及被告⼈的个⼈认知⽔平，其是知道也应当知道诈骗上线所实施犯罪⾏为过程中，⾏为⼈的⾏为属于诈骗犯罪不可缺少的重要组成部分，只是诈骗犯罪中分⼯不同⽽已，应当以诈骗共犯论处。
［第1204号］龙某某拒不执⾏判决案【裁判要旨】：认定“有能⼒执⾏”的时间从判决、裁定⽣效时起算，不限于执⾏期间或刑事案件审理期间。
“有能⼒执⾏”是客观事实，不以⾏为⼈的主观认识为要件，且不受执⾏情况的制约。
“有能⼒执⾏”既包括有可供全部执⾏的财产，也包括部分执⾏能⼒。
【第1205号】⽥井伟、谭亚琼⽣产、销售不符合安全标准的⾷品案【裁判要旨】：违反国家⾷品安全管理法律规定，违反⾷品安全标准，超限量滥⽤⾷品添加剂亚硝酸钠的⾏为构成⽣产、销售不符合安全标准的⾷品罪。
【第1206号】林垦、⾦敏隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告，⾮法持有枪⽀、弹药案【裁判要旨】：为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查⽽实施的隐匿，才可能构成会计法意义上的“隐匿”。
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第16卷第5期中南大学学报(社会科学版)V ol.16No.5 2010年10月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)Oct. 2010论案件事实的定性原则——以盗窃与抢夺、抢劫三个概念的界限为例聂长建，李国强(中南民族大学法学院，湖北武汉，430073；光山县人民法院，河南光山，465400)摘要：法律上的概念种类总是有限的，而它所涵摄的案件事实的种类是无限的，一个法律概念要涵摄多个案件事实。
案件事实离此概念越远，就离彼概念越近，直至其与彼概念的距离短于与此概念的距离，那么它就涵摄于彼概念而非此概念。
概念是对事物本质的反映，对案件事实的定性不能从法律概念的字面表述和案件事实的现象的关联度来判断，而应该从法律概念的本质和案件事实的本质的关联度来判断。
对案件事实是否属于盗窃罪、抢夺罪或抢劫罪的定性，也要坚持这一原则，才能定性准确。
关键词：案件事实；定性原则；盗窃罪；抢夺罪；抢劫罪中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2010)05−0040−07在司法三段论中，案件事实是小前提，法律规范是大前提，结论是指法律规范给予案件事实的后果，对案件事实的定性不同，导致判处结果的不同，直接影响到司法判决的公正性问题。
法官的目光要往返流转于法律规范与案件事实之间，首先要对案件事实进行定性，然后才能适用于能够涵摄它的法律规范和作出司法裁判。
只有对案件事实的定性是准确的，才能够作出正确的司法判决。
一、问题的提出通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，而抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为；在司法实践中，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定为抢夺罪。
张明楷教授指出：“根据这两个传统定义的字面含义，基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪。
”“盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：只要不成立盗窃，就必然成立抢夺。
但是，这种区分存在缺陷。
” [1](729)张教授反对把“秘密窃取”作为盗窃罪的必须的构成要件是有道理的，他本人对盗窃罪的定义是：“盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。
”[1](724)他认为将公开取得财物一概划分为抢夺的观点，没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的差异。
就如同“秘密窃取”不是“盗窃罪”的必备要件，“公开取得财物”也不宜都以抢夺罪定性，因为将“行为人公开使用复制的电信设备、设施的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都认定为抢夺罪。
这是不可思议的。
”[1](730)抢夺罪规定了致人伤亡的结果加重犯，盗窃罪没有如此规定，原因在于抢夺行为可能致人伤亡。
同时具备以下两个条件的，即可以认为具有致人伤亡的可能性：其一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物；其二，必须对财物使用了非平和的手段。
而如果仅具备上述一个条件的，宜认定为盗窃罪：其一，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为，宜认定为盗窃罪；其二，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪①；其三，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也只能认定为盗窃罪。
[1](730)除了“其三”，我们赞成张教授的其他观点。
为什么对“其三”的主张有保留? 因为我们认为对这个主张应该具体分析，其具有不同的属性和法律意收稿日期：2009−12−29；修回日期：2010−04−12基金项目：国家社会科学基金项目《法律推理研究——语用学与语用逻辑的视角》(07BZX046)作者简介：聂长建(1969−)，男，河南光山人，中南民族大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向：法理学；李国强(1975−)，男，河南光山人，河南光山人民法院法官，主要研究方向：法理学.第5期聂长建，李国强：论案件事实的定性原则——以盗窃与抢夺、抢劫三个概念的界限为例41义。
如果盗窃是以“平和”的方式非法取得财物，那么这种“平和”有三种情况：①行为人秘密取得，被害人(物主)不知道，因而不可能发生冲突，是“平和”的；②行为人公开取得，物主在现场知道，但是物主离盗窃物和行为人的距离有点远，行为人判断出他可以在物主赶到前逃离现场，因而不可能发生冲突，是“平和”的。
例如，行为人看到门口一辆摩托车没有锁，门也是开的，且里面的院子里有人，行为人骑车就跑，院子里的物主跑出来边追边喊，但追不上，这种情况也是张教授“其一”里的盗窃情况②；③被害人(物主)在场，行为人估量被害人(物主)力量小而自己力量大，因此虽然自己占有他的财物，他也不敢和自己发生冲突，在这种情况下，占有财物的“平和”是以武力为后盾的，因而“平和”只是假象，而不是实质。
在这种情况下，笔者就不同意仍以“盗窃罪”定性。
为什么盗窃罪的性质要低于抢夺(劫)罪? 因为犯罪分子知道自己理亏而不主动去和对方或其他人冲突，且力图避免这种冲突，以“平和”状态取得他人财物，①②两种情况都是这样的。
但第③种情况不是这样，在这种情况下，是因为对方比自己弱小而不敢和自己冲突，因而造成“平和”的假象，而非对方的真实意思，这种恃强凌弱的主观恶性远远大于前两种情况。
如果以盗窃罪论处，就违背了刑法第5条“罪责刑相适应”的原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
张明楷教授针对以盗窃罪论处的“其三”还举例说明：26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。
刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。
刘某见状对王某置之不理，继续翻找财物，最后找出现金2 000元拿走。
王某的行为构成盗窃罪。
因为刘某行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。
[2]笔者认为这个例子不能说明问题，由于王某“不敢”阻拦才致使刘某以“平和”方式占有对方的财物，这与上面所讲的①和②两种情况是不同的。
因为王某“不敢”是一种心理状态，具有偶然性。
王某完全可能不顾一切、拼死拼活地阻拦，那样就可能出现致人伤亡的情况，这在实际生活中并不少见。
张教授认为“因为刘某行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡”，这个判断是武断的。
其结论“属于公开盗窃行为”也就失去了根据。
在抢夺罪和盗窃罪中的区别中，张教授认为是否“平和”占有财物是厘清概念的关键，这个观点笔者是赞同的，但是张教授没有对“平和”的性质进一步界定。
从刘某案来看，张教授的“平和”似乎仅指一种状态，而对这种“平和”状态所产生的原因则在所不问，笔者认为这是有问题的。
如果赞同盗窃罪的“平和”要件说，就必须进一步追问“平和”状态的原因是什么? 笔者认为，“平和”状态只能指行为人独自造成的状态，他独自不让冲突发生。
这也就是在上面所提的①和②两种情况下，行为人不让被害人发现或离被害人有距离而不被被害人接近，因而就不可能发生冲突而是“平和”的，且这种状态是稳定的。
但在刘某案中，“平和”状态不是行为人刘某独自造成的状态，而要靠被害人的“配合”，所以这种“平和”状态不是必然的而是偶然的，也是不稳定的。
如果被害人虽力量不足但有勇气去反抗，或者被害人本身就身强体壮，那么“平和”的状态就不存在了。
再看看抢夺的实例，行为人一般为两人以上，这是为了增加己方的力量，被害人除了有财物外，一般是行为人所认定的弱小者③，作案地点比较偏僻，作案时间一般选在正常人不出来的时候。
行为人如此处心积虑地安排，是为了更好地实施抢夺，抢夺是典型的“恃强凌弱”的夺取，甚至作案时间和地点的选择也是为了让弱小者得不到有效支援。
抢劫罪特别是带凶器抢劫，同样是“恃强凌弱”，是实施暴力或以暴力为后盾，暴力纵使不爆发也确实存在着。
而盗窃罪中的暴力是不以任何形式存在的，其“平和”状态是必然的、完全的、无条件的。
抢夺罪、抢劫罪区别于盗窃罪的“平和”状态，就是因为盗窃罪里没有暴力，连隐形暴力也没有，因而不可能有致人伤亡的情况出现，这就保证了“平和”的彻底性和真实性；反之，只要存在暴力，即行为人的绝对力量远远超过被害人，④哪怕这暴力没有爆发因而也呈现“平和”状态，这种“平和”状态也与盗窃罪的“平和”状态有着本质的不同，尽管它们在现象上是一样的，但对案件事实定性时，应依据案件事实的本质而非现象。
二、基于案件事实的本质定性刑法坚持罪刑法定的原则，首先要确定被告人的行为是否犯罪、此罪还是彼罪。
但是刑法的罪名是有限的，而生活中犯罪行为的样式可以说是无限的。
当我们用抽象的法律规范适用于案件时，就会发生“抽象”法规范概念和“具体”案件事实之间的巨大张力。
这是因为，面对纷繁复杂、千变万化的无限事实，概念总是单纯、稳定和有限的，一个概念总是要面对性质不同的多个事实。
概念是人所创造的，人创造概念面临着矛盾的二难选择——表达准确和使用方便，二者中南大学学报(社会科学版) 第16卷42兼备是非常难的，通常必须在这二者之间达成妥协和平衡。
若把数不尽的犯罪情形一一对应地确定为相应的罪名，人们的主要精力将放在过多的法律概念上，这种法律就无法有效地适用和操作了。
哈特认为疑难案件是由于语言的“空缺结构” (Open Texture)带来的，法律规则“都伴有含糊或‘空缺结构’的阴影(fringe)，而且这如同影响特定规则一样，也可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则。
”[3](123)为什么通过语言表达的规则存在“空缺结构”? 原因就在于概念和事实不是一一对应而是一对多的关系，一个概念表达多种事实，这些事实虽在同一概念之下，性质却不同，它们距离概念中心地带的远近也是不同的，离概念远的事实就处在概念的边缘地带。
由于犯罪行为和罪名并非一一对应关系，有的犯罪行为离罪名的中心部分比较近，是清晰的，容易区别；有的犯罪行为离罪名的中心部分比较远，即其处于概念的外延上，具有模糊性，不容易区别。
当然这个距离是有限度的，它离这个罪名的中心太远就意味着它离另一个罪名的中心近了，它有可能变成另一个概念。
概念外延边缘的模糊性是普遍现象，法律概念也不例外，对案件事实定性的困难通常就在这里发生了。
正如哈特所指出的：普通词语也是“既有明确的标准情形，也有引起争议的边际情况。
”“有时，对一种表达方式来说，明确的标准情况或范例与那些成问题的情况相比，两者的差别仅仅是程度的不同而已。
一个男士，其头亮而光，他显然属于秃头之列；另一位头发蓬乱，则他显然不是秃头；但问题在于第三个人只是在头顶的周围有些稀稀落落的头发，如果他是否算秃头被认为是重要的或者任何实际结果取决于此的话，这个问题可能被无限期地争论下去。
” [3](4−5) 就盗窃、抢夺、抢劫这三个罪名的中心部分而言，是清晰的。