从民法的社会功能看“在民法那母亲般的眼里,每一个个人都被认做是国家本身”

从民法的社会功能看“在民法那母亲般的眼里，每一个个人都被认做是国家本身”在我国目前的民法研究中,学界对于民法的社会功能这一重要问题缺乏系统而又深入的梳理,甚至鲜有学者明确提及“民法的社会功能”这一概念。

至于民法社会功能的本质特性分析、具体内涵的深刻揭示更是未有人探究。

一些学者忽视了对法理学上法的功能、法的社会功能的基本理论的链接,将“民法的功能(或作用、职能)”与“民法的社会功能”混同,题为“民法的功能”,实则对民法社会功能的具体内涵的归纳,但这种归纳本身也不够全面与深入。

而事实上,深入地研究民法的社会功能,对于推进民法本身的学术构建和我国民法典的制定,均有着重大的意义。

故撰此文,以求教于专家。

一、民法社会功能的本质特性社会功能,是指在整个社会系统中,各个组成部分所具有的一定的能力、功效和作用。

这一概念由孔德、斯宾塞最早提出,以此作为社会和生物有机体之间的类比。

他们认为社会各个部分是相互联系的,彼此根据不同的需求,执行不同的社会功能。

[1](P4490)在我们看来,所谓民法的社会功能,是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。

显然,民法的社会功能应是民法的功能之下位概念,与民法的规范功能并列。

它与民法的规范功能以及其他部门法的社会功能相比,具有以下本质特性:1.与民法的规范功能相比,社会功能具有目的性与根本性、独立性与变迁性首先,与规范功能相比,民法的社会功能具有目的性与根本性。

对这一问题的理解,应当建立在对民法发挥其功能的过程分析之基础上。

毫无疑问,民法要通过其自身的运行发挥其社会功能,实现对社会的影响和作用。

首先必须规范人的行为(主要是人的民法意义上的行为),即实现民法的规范功能,经此才最终实现对社会的影响,即民法社会功能的实现。

因为社会是一个抽象的存在,社会关系是人与人的关系,它是经由人的活动才产生的,没有人的活动则无从产生社会关系。

[2](P253)那么,法律要实现对社会的影响,最直观也是最基本的方式就是规范人的行为。

由此,我们说民法规范功能是实现社会功能的手段,而社会功能则是规范功能存在的终极目的。

所以,民法的社会功能具有目的性,在层次上高于规范功能,具有根本性。

其次,较之于规范功能,民法的社会功能还具有独立性。

依法理,法的规范功能是一切法所共同具有的,不管是哪一种类型的法(或者哪一个部门的法)都具有的。

所以,当论及某个部门法的规范功能时,我们往往都以指引、预测、评价、教育、惩戒等为其内容。

由此,民法在规范功能方面与宪法、刑法、行政法等主要部门法的规范功能是基本趋同。

反观民法的社会功能则表现出很强的独立性,在具体内容上与其他部门法的社会功能是不同的。

当然,这种差异不仅仅存在于民法,实际上各个部门法的社会功能都是不同的,它源于不同的法律部门有不同的调整对象。

如:刑法的社会功能主要是预防和惩治犯罪,而行政法则主要是保障行政管理有效实施,等等。

最后,民法的社会功能还具有变迁性,即随着时代的发展、社会的变迁,民法的社会功能也在不断的调整、变化。

笔者认为,民法社会功能的变迁,导源于民法价值的发展,民法本位的转换。

以所有权制度的演进为例:近代民法是资本主义自由商品经济的反映,由此奉行所有权绝对原则,这使得私人财产和个人意志得到了极大的尊重,从而极大地调动了人们创造财富的积极性,促进社会经济的迅速发展。

当时,民法的社会功能就表现为确认和保障“私权的‘绝对’自治”。

[但随着资本主义经济的发展,自由商品经济的弊端逐步显现,并最终导致了垄断商品经济的形成与发展,近代民法也开始向现代民法转型。

同时促成了所有权制度的价值变化,所有权社会化思想得以出现,强调所有权的行使不以满足个人利益为限,同时也应为社会公共利益。

由此,现代民法的社会功能除了坚定不移地强调“私权神圣”外也承认“私权的行使不能损及社会公共利益”。

这无疑是民法社会功能的一次成功调整。

这种变迁性显然是民法的规范功能所不具备的。

无论是近代民法,还是现代民法其规范功能都基本体现为五种,即指引、评价、教育、预测与惩戒。

民法的规范功能之所以表现恒定性,主要源于法的规范功能是手段,体现了法的技术性,而法的技术性是趋于稳定的。

2.与其他部门法的社会功能相比,民法的社会功能更具基础性如前所述,各个部门法由于有不同的调整领域所以其社会功能存在差异。

如果将各个部门法所具有的不同的社会功能视为一个体系,那么,在该体系中民法的社会功能是基础性的。

首先,民法调整的民事生活就具有内容的广泛性与基础性。

民事生活是人们每天都在经历的最基础的生活,相对于政治生活而言与人们更为贴近。

由此,民法在这一领域发挥功能对于整个社会来说具有基础性;其次,民法的社会功能突出表现为平等地确认和保障私权,这一功能的存在与发挥是其他部门法功能发挥的前提,如:刑法等保护型实体法,其功能的发挥是以民法等调整性实体法确认了权利的合法性为依据的。

所以,民法被誉为万法之基,其社会功能具有极强的基础性。

二、民法社会功能的核心内容深刻、全面地揭示民法社会功能的具体内涵,是研究民法的社会功能所必须解决的另一个重要问题。

在我们看来,民法的社会功能是一个多层次的体系,剖析其具体内涵应从“核心内容”以及“核心内容的具体展开”两个层面进行。

所谓“民法社会功能之核心内容”,可以概括为:平等地确认和保障私权,从而构建并维护社会的基础秩序(即“私人”生活的秩序),以促进人的自我解放。

这是对民法社会功能的高度抽象和概括。

相对于下文的“具体展开”而言,它具有本源性。

“具体展开”只是“核心内容”在各个领域所必然产生的影响。

实质上,通过解读民法社会功能的核心内容,我们会发现其本身也是呈递进关系,逐步深入,互为因果。

“平等地确认和保障私权”,这是民法对社会产生影响的第一步,更是它对整个人类社会划时代的影响。

私权,即私法上之权利。

它“体现了人对自然的认识与超越,是人类个体对群体的抗争与和谐一致,是人类整体对个体生存价值的承认与尊重。

”[3](P114)可以说,私权是人的基本生存手段,民法对它的“确认”就是对人的法律主体地位的确认。

简言之,民法通过平等地确认和保障私权树立了“私权神圣”的观念,实现了“人真正为人”,彰显了民法是人法,是权利法的本色。

“平等地确认私权”是民法通过创设“权利能力”的概念,并强调民事主体在获得权利能力上的平等地位,而得以实现的。

所谓民事权利能力,是民事主体得以享有权利的资格,其内容十分广泛,包括一切民事权利(即一切私权)。

而任何人在民法未赋予其权利能力之前,都只是生物意义上的人,而非法律意义上的人。

当其无法成为法律上之主体时,他的生存状态也是缺乏保障的,如:在民法未赋予其生命、健康、名誉等人身权时,他的这些人身利益都是处于危险状态的,至少是缺乏公力保护的。

诚然,现代民法在追求实质正义的目的性价值时,会形成对具体人格的构建,造成权利能力范围上的局部“不公平”,如消费者与生产者之间,劳动者与雇佣方之间,法律往往赋予消费者、劳动者等处于弱势地位的民事主体更多的特殊权利,但这种局部的私权的“不平等”却主要是针对已经失衡的利益关系,是现代民法面对近代民法由于其制度设计上的缺陷所造成的尴尬的一种功能上的调整。

即使要将其称为“不平等”也仅仅只是表象上的,而非实质意义的。

值得一提的是,民法并没有止步于“平等地确认”私权,在具体制度的设计上民法还有私权“保障”的相关制度跟进。

民事主体行为制度的构建基本解决了私权实现问题,而民事责任制度的设立则实现了对私权的全面救济。

这样的私权体系才可谓完整,才真正树立了“私权神圣”的理念。

私权才真正具备了对抗公权的能力。

民法在实现了私权体系的成功构建后,实质上就已经完成了“私人”生活秩序的和谐构建与维护,即:“私人”生活秩序的形成是民法确认和保障私权的必然结果。

在此,我们只需要阐释“为什么‘私人’生活的秩序就是社会的基础秩序?”众所周知,民法是市民社会的基本法,维护的是市民社会的基本秩序(但并不能说对政治国家就毫无影响,实质上民法对政治文明的影响十分深远,下文详述),而市民社会是与政治国家相对应的范畴。

在一个权利本位的现代社会市民社会是优位于政治国家的,它的健康有序对整个社会而言具有基础性与根本性。

“促进人的自我解放”则可谓民法社会功能最高层次的实现。

民法是人法,它通过平等地确认和保障私权,一方面要构建和维护“私人”生活秩序,而另一方面它也在整体上为我们树立了一个标准的人的模板。

这是一个理性的、赋予公共精神的人,他将民法所确认的一切尚处于客观权利状态的私权积极地实现为现实的主观权利。

试想如果人人深受民法的这种引导与影响,并像那位民法所树立的标准的人一样,“最大限度地获得了法律规定的全部权利,那么他就达到了法律规定的那个标准民事主体的境界,不仅是一个非常幸福的主体,而且也是一个极为丰富和高尚的主体;如果全社会的人都最大限度地获得了法律规定的全部权利,那么整个社会人与人之间的关系就会出现一个崭新的局面。

”[4](P70)所以,从这个意义上说,民法为人类展示了一条自我解放的“大道”。

但是,“在现实社会中,由于条件的不同,人的差异是很大的。

在庞大的民事权利体系中,任何民事主体或多或少都只能根据自己的条件现实地享有某些民事权利”。

[4](P70)民法全面地确认和保障私权的目的应在于鼓励每个民事主体尽可能多的甚至全部实现这些权利。

基于此,笔者在抽象民法社会功能之核心内容时,所运用的是“促进”人的自我解放,而非“实现”人的自我解放,更不是“实现”人的“全面”解放。