生物产业专利池构建的初步分析

生物产业专利池构建的初步分析生物产业专利池构建的初步分析董博华大基因研究院一、引言新世纪，生命科学研究不断取得重大突破，为解决人类社会发展面临的健康、食物、能源、生态、环境等重大问题开辟了崭新的路径。

生物科技的重大突破正在迅速孕育和催生新的产业革命，新的国际产业分工格局快速形成。

我国正处于加速工业化进程中，面临着严峻的资源、环境压力，抓住生物科技发展的机遇，把生物产业作为重点战略产业加快发展，对实现可持续发展，落实科学发展观，建设和谐社会具有重大战略意义。

目前制约我国生物产业发展的最显著的问题就是：科技成果转化率低，表现在以企业为主体的创新体系尚未建立，产业总体规模和技术基础与发达国家相比仍存在较大差距，产业集聚度不高，产业结构不合理，企业规模小。

上述问题需要从知识产权战略规划角度来讲就是生物类专利产业化遇到了障碍，而专利池战略最重要的功能就是在于它能消除专利实施中的授权障碍，有利于专利技术的推广应用。

专利池(Patent Pool)又称为专利联营、专利联盟，是一种由专利权人组成的专利许可交易平台，平台上专利权人之间进行横向许可，有时也以统一许可条件向第三方开放进行横向和纵向许可，许可费率是由专利权人决定的。

专利池平台上的各个专利权人之间依然有专利许可问题。

专利池能显著地降低专利许可中的交易成本。

专利池对专利池外的其他厂商实行一站式打包许可，并采用统一的标准许可协议和收费标准，因而被许可厂商不必单独与专利池各成员分别进行冗长的专利许可谈判，极大地节约了双方的交易成本。

而且专利池还能减少专利纠纷，降低诉讼成本。

专利池成员间的专利争议可通过内部协商解决，而无需对簿公堂。

历史上很多产业通过专利池战略，加快了科技成果的转化，使相应产业的产业化发展大大迈向前了一步，比如，20世纪90年代，电子和电信产业出现了几个著名的专利池：1997年，形成了MPEG-2专利池；1998年出现了DVD专利池；1999年出现了与DVD-Video和DVD-ROM同时相关的专利池；2002年则出现了与第三代移动通信系统相关的专利池。

这些专利池都极大的促进了电子通信领域专利的产业化，改变了人类的生活。

同样生物技术专利池的也会给生物类专利的产业化带来种种益处。

有学者指出：生物技术领域专利池可以消除与封锁专利和堆积许可相关的问题，同时鼓励合作精神，这种合作精神对于实现基因组发明真正的经济和社会效益是很有必要的。

对于生物技术公司来说，交易成本的降低特别重要，因为研发基金中的相当大一部分被用于支付交易成本，实际上降低了进一步创新的速度，而专利池有望降低这种交易成本。

而且生物技术领域创新成本高昂，专利池分散风险的机制和更易于获得相关技术的机制对于生物技术企业来说特别具有吸引力。

实际上，专利池成员有动机避免重复劳动，在生物技术领域尤其是这样。

市场竞争的成功取决于信息的获取并高效地利用有限的资源，专利池可使其成员更便捷地获取信息。

这在生物技术领域特别重要，因为生物技术领域商业开发的潜力大得惊人，特别是当有限的资源被迅速有效地利用时尤其是这样。

美国专利商标局关于生物技术专利池的白皮书的结论是：“生物技术领域使用专利池可同时服务于公共利益和私人利益，达到双赢的结果。

公众可以获得更精简的许可条件，而这种许可条件涉及的却是大量的专利权；专利权人可以更容易地获取其他专利权人的专利，打包许可的专利在价格上更容易让人接受，除此之外不用再另行支付专利权人什么利益；专利池，尤其是生物技术领域的专利池，可提供更多的研发和创新，消除专利瓶颈，加快产品开发”。

二、讨论对于我国生物产业的专利池的构建，结合自身的特点和我们的发展目标，应该着重从以下几个方面进行努力：1、中国特有的基因及功能专利的专利池基因是天然的，人们不能发明创造，只能发现利用基因，因此基因不能申请专利。

但是当某-DNA序列被科学家通过相应的研究技术，或新创造的技术分离出来，证明这段DNA编码的RNA及最终产物——蛋白质，以及调控这段DNA进行转录的启动子及调控序列具有某种特殊生物学功能，便不能说这仅仅是一种发现，而应视其为一种发明。

对这个发明中涉及的新研究技术、基因序列、调控元件和启动子均可以通过专利保护。

本文中的基因专利是一个广义的概念，包括了与基因相关的其他技术的专利，如基因新研究技术、基因序列、调控元件、启动子、转基因动植物和微生物等。

中国的生物多样性举世瞩目，居全世界第八位、北半球的第一位。

我国地域差异显著，因而孕育了既丰富多彩又独具特色的生物种群和生态系统。

仅生态系统就有27个大类、460个类型(其中，森林有4个大类，56个类型；荒漠有7个大类，79个类型；湿地和淡水水域有5个大类)。

我国有高等植物32800余种，占世界总种数的12％，居世界第三位。

我国的动物种类约104500种，占世界总种数的10％。

由于我国古大陆受第四纪冰川的影响较小，因而保存下许多古老孑遗种和特有种(或属)。

我国的生物多样性还具有经济物种多的特点：药材植物4773种，淀粉原料植物300种，纤维原料植物500种，油脂植物800种，香料植物350种，珍贵用材树种300种，已开发利用的真菌800多种，药材动物740种，有经济价值的野生动物200种。

我国是世界三大栽培植物起源中心之一，除20多种农作物起源于我国以外，我国还拥有大量栽培植物的野生亲缘种，如野生稻、野生大麦、野生大豆、野生茶树和野生苹果等。

我国常见的栽培作物有50多种，果树品种1万余个，畜禽400多种，居世界首位。

丰富的生物多样性对应的则是丰富的遗传资源，但是近年来国外对我国遗传资源的剽窃已经给我们的生物产业的知识产权保护构成了巨大的挑战，给我们的生物产业的发展带来了巨大的损失。

例如美国孟山都公司利用我国的野生大豆品种，从美国农业部(USDA)种质库里获得中国野生大豆种质材料PI407305，并运用分子生物技术进行检测和分析研究，研究发现了与控制大豆高产性状密切相关的基因。

1998年10月1日，孟山都公司向美国专利局提交了一项名为"高产大豆及其栽培和检测方法"的专利申请，共含有64项专利的权利要求，其申请范围涵盖了所有含有这些标记基因的大豆及其后代、具有相关高产性状的育种方法及所有引入该标记基因的作物。

如果专利获得批准，意味着孟山都公司对使用这种标记基因的所有大豆的研究与生产具有专利权，将对中国的大豆研究和生产造成侵害。

这些事实提醒我们要加紧对我国特有的生物资源进行研究，发现其中有市场价值的基因及功能并申请专利，使中国的特有生物资源转变成知识产权战略上的坚固阵地，促进这些专利技术的产业化，使其发挥出应有的市场价值。

构建中国特有的基因及功能专利的专利池是有效加强这一过程的重要手段。

例如，农业生物技术领域的金水稻事件，是人们对专利丛进行协商以提供专利池保护模式的富有启发意义的案例。

Potrykus公司成功地利用维生素A的一种前体β胡萝卜素对水稻进行了遗传学修饰，使之呈黄色，因此而被称为金水稻。

Potrykus想将金水稻的遗传学材料转移到发展中国家进行进一步的培育，进而将该性状导入这些发展中国家消费的本土品种。

但是，金水稻所包含的70个专利分别属于32个不同的公司和大学。

经过与69个关键专利持有者的接洽，达成了一项协议，他们允许Potrykus在发展中国家免费地转让许可权,并有权进行子许可。

并且，他们自发建立了一个人道主义委员会来协助相关的管理和决策。

到目前为止，已经向亚洲发展中国家的有关机构授与了大约20个主要的许可。

金水稻案例证明了：在私营和公共组织的合作下，可以以单个许可权的形式，建立一种非盈利的、人道主义的专利池来应对专利丛问题，可以有效的促进基因专利的产业化。

另外除了上述的生物遗传资源，中国丰富的人类基因资源也很丰富中国拥有世界上最丰富的人类基因资源--人口多、民族多、疾病的种类很多，既有发展中国家高发的传染病或某些遗传病，又有因生活富裕而引起的肥胖症、高血压、心脏病等富贵病。

而且中国几代同堂的现象非常普遍，少数民族聚居，这又使得家系遗传资源非常纯粹。

因此，可以说中国是遗传资源的黄金宝地，也是国外大型生物技术公司和制药公司以及研究机构进行生物剽窃的目标。

迄今为止，世界上已颁布了1200个人类基因专利，我国未来的医药业、疾病防治和卫生保健等都将为此付出巨大的代价。

我国的遗传工程也将在一定程度上受制于人。

基因意味著金钱，意味著无穷的经济利益。

例如，肥胖基因的转让费为2000万美元，实际支付至少为1.4 亿美元；中枢神经系统疾病相关基因的专利使用费约9000万美元；FKBP神经免疫因子配体的交易额高达3.92亿美元。

虽然新修改的专利法补充了“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”这一条，但是由于专利保护的地域性，我们无法禁止外国人就鉴定的中国人的基因申请专利。

所以我们一定要保护好我国特有的生物资源的专利，构建包括特有的疾病基因专利池、农产品基因专利池、中国特有的生物活性肽专利池、微生物专利池、干细胞专利池、动植物新品种的专利池的多个产业的专利池，加快我国生物产业化的发展，使我国在上述领域在国际上占据应有的位置。

2、重大遗传疾病的检测技术及个体化用药基因芯片方面专利池遗传性疾病一般是由基因的突变引起的，而导致遗传病的突变可以是一个基因的突变，也可能是多个基因协同作用的结果。

由于遗传学的特殊性和重叠许可的潜在性，建立专利池来清除专利丛，对遗传检测是有所裨益的。

对于那些在一个基因中发现多个缺陷的疾病、多个基因中一个或多个缺陷导致的疾病以及更为常见的多因子疾病，由于可以发现复杂的遗传关联性并且出现更为大型的专利丛，专利池尤其有用。

以遗传性非息肉性大肠癌（HNPCC）为例，疾病既可以由某个基因的不同突变引起，也可以由数个基因的一个或多个突变引起。

对特定家族的HNPCC的诊断，是建立在对某个错配修复（MMR）基因的胚系突变的分子遗传学检测基础之上的。

常规地讲，病人要检测到MLH1、MSH2、MSH6和PMS2等4个候选基因中的两个或以上的突变才能确诊。

但是，已有报道称：MMR通路所涉及的其它基因与HNPCC有关联，例如MLH2、MLH3、PMS1、MSH3、MSH5、MYH等。

并且，被鉴定的家族性大肠癌所涉及的基因数目可望增加。

这些新鉴定的基因中的一些可能很快就将进入常规检测的名单中，随着这些基因的专利权申请，在检测HNPCC所必需的遗传学数据中就可能出现重叠专利的问题。

覆盖必需的基因组学专利的HNPCC专利池将有助于消除专利丛，并使专有的基因组学数据更加容易为研究人员所获取和使用。

实际上，产业界已经开始这么作了。

在美国，已有报道遗传疾病包含多个被专利保护的基因和／或基因片断，可能涉及多个拥有专利的诊断方法和微排技术。