国际法论文

摘要外交保护是国际法中的老【一直存在并备受关注的】问题.就股东外交保护问题来说，我们必须通过积极参与国际法规则的制定【来充分保障我国股东的正当利益】。

如何保护这些股东的利益成为投资国与东道国共同关注的问题。

投资者母国想尽一切办法保护本国国民【投资者的利益】，对股东的外交保护持积极支持【肯定】态度，而东道国又尽可能地保护自己[国民]的权利，对股东的外交保护持严格限定的态度，本文阐述了公司股东的外交保护对与【于】中国【相关立法或公司股东（这两个按你的意思选一个）】的意义，【和】理论依据，最后又谈了一下股东的外交保护问题及对我国的立法提出一些意见和建议。

【关键词】外交保护股东股东的外交保护【Abstract】Diplomatic protection is a traditional issue in international law．To take into consideration such problems as the confirmation of the Diplomatic protection of shareholders，we must take active part in the constitution of international regulations. How to protect the interests of shareholders as an investment and host countries of common concern.Investors home country by all means to protect its citizens, the diplomatic protection of shareholders held a positive supportive attitude, and the host country and protect their rights as much as possible, the diplomatic protection of shareholders held strictly limited manner, In this thesis the diplomatic protection of shareholders of the significance of China, the theoretical basis, and finally talked about the diplomatic protection of shareholders and of our legislation to make some comments and suggestions.【Key words】Diplomatic protection, shareholder , the diplomatic protection of shareholders一股东的外交保护对于中国的意义（一）外交保护是指在一国的外国人应履行其对居住国和国籍国的双重义务，同时他的有关权利也应得到居住国及国籍国的双重保护。

当在居住国其权益受到侵害时，国籍国在某些情况下有权采取某些措施提供帮助，其中重要的措施之一就是外交保护。

外交保护是直接涉及所在国的权益的国家行为，必须具备两个基本条件：①符合“国籍继续规则”，因为外交保护权源于属人管辖权。

②符合“用尽当地救济规则”，因为这是构成国家责任的前提。

（二）股东外交保护问题对于中国的意义中国改革开放三十年来，不断地吸引外资，已经发展成为外商投资的大国之一，而近年来，中国的企业也开始迈出国门寻求对外发展。

中国就拥有了投资东道国和对外投资母国的双重身份。

研究股东外交保护问题，对于中国，有着非同寻常的意义。

中国作为投资的东道国，如何保护国外的投资?外商投资企业具有中国法人的身份，但是又有外资的性质，如果和投资者产生纠纷，是否允许母国的外交保护?如果完全否决母国的外交保护，中国又怎样去保护海外中国人投资的企业呢?中国是一个潜力巨大的投资市场已获得世界的认同，中国近20年来也在不断完善外商投资的法律制度，但是仍然有许多缺憾，而对外投资保护更是刚刚起步，制定双边条约也大多比较粗糙，因此，明确股东外交保护不仅仅是填补法律上的空白，更是中国政府的态度明确【明确态度】，对于外商投资和对外投资都是有所裨益的。

，二对股东的对外交保护的依据通常认为，外交保护权是国家的一项固有的权利，它是国家对具有本国国籍的国民、跨国公司及其他法人的一种保护权，而对于股东是否能进行外交保护，自19世纪以来，在国际实践和判例中表现出很大的不稳定性，主要表现在投资者母国想尽一切办法保护本国国民，而东道国又尽可能地保护自己的权利，由此引发对跨国投资中行使外交保护权的法律争议。

在国际上对股东行使外交保护的根据有哪些呢，直到今日也没有形成统一的标准，但下面三种情况已经得到一些学者和国际实践的认可。

一公司不复存在或丧失能力。

例如一公司因解散其法人资格而消失了，这样当一国政府对公司的财产实行国有化或征用时，企业实际上就已经不存在，这是【时】股东的利益就需要保护。

①一个公司是否在法律上不复存在或丧失法律能力，不是根据国际法或别的国家的法律决定，而是根据公司国国际法的决定。

即使该公司作为一个外壳存在。

它也仍是法律存在，其股东寻求外交保护的权利就要受到严格的限制，二公司的本国是实施侵害过【国】。

这种情况是指，如果公司的国籍国对公司负损害之责时，股东可以请求其本国的保护，西方学者对此事持肯定的态度，而且主要也是针对发展中国家，因为许多发展中国家在其领土内是根据成立地原则但又以筹集外资的形式确立三一个具有A国国籍的人受到B国政府的侵害，如果C国的国民拥有这个公司的股份的话，他们的利益需要得到保护，但A国可能拒绝给予外交保护，在这种情况下，C国股东可以寻求其本国的保护。

对于以上三种情况我【笔者】认为，除了第一种比较合理之外，对其余两种应严格掌握，以免西方大国以外交保护为名，损害东道国的主权和利益三关于股东的外交保护问题股东必须依靠可利用的有利于其投资公司的外交保护，这种观点相当有权威性②。

下面我们考察一下1970年比利时诉西班牙巴塞罗纳电车、电灯和电力有限公司案(以下简称巴塞罗那牵引公司案)[31536-539．巴塞罗那牵引公司于1911年依加拿大法律成立于加拿大。

总部设在多伦多，是个控股公司，下设许多子公司，以便在西班牙的加泰罗尼亚省(Catalonia)进行电力的生产和销售。

有些子公司依加拿大法律成立并在加拿大注册有办事处；其他子公司则依西班牙法律成立且在西班牙注册有办事处。

截至第二次世界大战爆发。

比利时国民拥有巴塞罗那牵引公司大部分股份．主要股东是一个名为西德罗(Sidro)的比利时公司。

二战期间．大批股份被转让给美国的被指定人。

并且一度归属受托人。

按照比利时的观点．比利时人仍拥有这些股份的所有权。

战后初期，西班牙当局不允许外币兑换巴塞罗那牵引公司发行的英镑债券。

因此，在1948年。

不久前才获得债券的三个西班牙股东对巴塞罗那牵引公司提出破产申请。

经过西班牙法院一系列复杂的程序之后，巴塞罗那牵引公司及其子公司在西班牙最终被宣告破产．截至1952年，西班牙境内的资产和子公司的管理已移交西班牙行业。

比利时在谈判失败之后，将该争端提交国际法院。

要求赔偿由于西班牙法院和行政当局的各种非法行为给巴塞罗那牵引公司比利时籍股东造成的损失。

在比利时看来．破产程序是有预谋的。

目的是把这个公司集团转移给西班牙行业控制①Paul de Visscher, “La protection.diplomatique des personnes morales.”Cours La Huge 1961年第427.469-475页②】伊恩·布朗利．国际公法原理(M】．北京：法律出版社，2003．并导致对该集团的“完全掠夺”。

国际法院的判决中指出171：根据各国国内法律制度普遍接受的规则．有限责任公司及其股东是两个不同的实体。

具有不同的财产权利：当股东的利益因针对公司实施的某一行为受到不法行为侵害时，只有权利受到侵害的公司才能提起诉讼。

因此，在代表外国资本的一家公司受到不法行为侵害的情况下，国际法的一般规则也只授权公司的国籍国提出赔偿请求。

国际法委员会在“条款草案”评注中指出：关于公司的外交保护最基本的原则是由公司的国籍国进行保护而非由公司股东的国籍国进行保护。

在巴塞罗那牵引公司案中国际法院对这一原则予以强调。

“条款草案”第11条“股东的保护”规定。

在公司受到损害的情况下。

公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：(a)由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或(b)在受到损害时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍。

并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。

如上所述。

国际法院同意，在公司股东自身的权利遭到侵害、公司已不存在、公司国籍国缺乏代表公司采取行动的能力或公司国籍国即为责任国等例外情况下．该公司股东的国籍国可以代表股东行使外交保护。

应该强调的是，由于公司的股东可能是不同国家的国民，好几个国籍国可能借这些例外的规定行使外交保护。

就(b)款规定，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍这项例外而言。

“条款草案”措词用得十分谨慎，仅适用于以下情况：对公司造成了损害的国家规定按照其法律成立是在该国开展经营活动的前提条件。

关于对股东的直接损害问题，“条款草案”第12条“对股东的直接损害”规定：在一国的国际不法行为对股东本人的权利。

而非公司的权利，造成直接损害的情况下，这些股东的国籍国有权为其国民行使外交保护。

段洁龙的发言中关于第12条“对股东的直接损害”指出：第12条规定．公司股东国籍国有权就国际不法行为直接对股东个人权利造成的损害。

对股东行使外交保护。

我们认为．该条在法理上存在一定问题，建议作进一步研究。

主要理由。

一是何谓股东本人权利。

在国际法上没有明确规定，也鲜见此类国际实践。

二是对公司股东利益的保护主要体现在对公司的外交保护制度上。

在坚持对公司这一法律实体进行外交保护的同时，再规定对其股东的保护，不符合公司法的基本原则。

也易导致外交保护的滥用。

三是股东个人而非公司的权利。

原则上可援引对自然人的外交保护原则。

没有必要对公司股东的外交保护作出专门规定。

可见中国政府对于股东的自身权利受到损害时的外交保护持保留态度．这种态度可能是出于对股东国籍国滥用外交保护规则的警惕。

四我国对股东的外交保护在立法[上的]建议中国的吸引外资和【以及】对外投资的蓬勃发展与法律的相对滞后形成了鲜明的对比。