论知识产权与物权的本质区别

论知识产权与物权的本质区别中国政法大学博士研究生张永奇【论文摘要】本文为探究知识产权与物权在本质属性上的区别，先提出了分析思路，然后深入论证了知识产权和物权的法律属性，最后提出结论：知识产权的本质属性是客体的可复制性，而物权的客体是客体的不可复制性。

【关键词】知识产权物权本质区别一、区分知识产权与物权本质属性的意义厘清知识产权与物权的在本质上的区别，目的在于探索清楚知识产权与物权各自所具有的独特的法律属性，从而为实践中在新的客体上设权时构建前提性背景。

例如域名权、网站名称权等新兴权利的归属究竟为何，论争纷纷的结果是大家发现各自对知识产权的本质属性为何各持不同的看法。

在这种局面下谈论新型权利的属性，实际上已经不是在讨论新型权利的法律属性，而是在争论知识产权的本质属性问题。

这说明法学界对知识产权的基本理论还未达成共识，在这种情况下谈论新型权利究竟是否具有知识产权属性尚缺乏基本的前提背景。

知识产权与物权的关联程度最高，也最难区分。

因此，讨论知识产权与物权的本质区别，具有最重要的意义。

二、分析思路讨论知识产权与物权的本质区别，首先必须定下分析思路。

这一点最为关键，因为如果方法是错的，那么以此方法得出的结论也就必然失之毫厘谬以千里。

就此，笔者谈一下自己的看法。

（一）要从客体上去讨论我们知道，民事权利都是建筑在客体之上的，民事权利是指主体基于客体而享有的能够得以要求他人做或不做什么的资格或自由。

当然，我们从知识产权和物权本身的特点进行对比也能够区分二者有诸多不同点，但是这样区分的意义终究只是在于便于我们掌握二者各自有何特点，在一定程度上深入理解各自权利的性质。

但是，对于我们从本质上掌控二者尚嫌不够。

因为，当我们讨论为一种新型客体设权时，我们面对的只有这种新型客体，还没有新型客体之上的权利，我们如何拿新型客体的权利去对比知识产权或者物权的特点？因此，满足于揭示权利的特征在用处有限。

说穿了，这是一个因果关系问题，即客体的属性决定权利的属性，权利的属性决定权利的特征。

因此，我们必须揭示出从客体到权利这个过程的样态，这才是从本质上掌握了一个权利的根本属性。

（二）要从客体决定主体之间关系的属性的角度上去思考我们知道，权利是人与人之间关系的表现，是与主体相关的。

为一种客体设权，最终的目的是为了调整主体之间的关系。

而面对一种客体，尤其是物权和知识产权的客体，通说认为是物，或者说是财产，它就是一种东西，是独立于人的“身外之物”。

我们可以从多个方面去认识它，例如它的物理属性、化学属性，甚至是数学属性等等，但是这些林林总总的属性在定位人与人之间关系方面不具有直接的影响，这些属性对人类而言的意义更多的是人对自然的掌控，不会决定人与人之间的关系理应为何。

因此，当我们考察一种客体的属性，意图从此出发为其设权，从而规范人与人之间的关系时，必须抽取出那项足以决定人与人关系的属性来。

一方面，这是这种客体的属性；另一方面，它又与人之间的关系相关。

例如，著作权的客体——作品，它具有无形性，但是它的无形性跟人与人之间的关系并无多大关系，它能决定人与人之间关系的属性在于它的可复制性。

一个人的作品，另外一个人觉得有利可图，便复制来出售，从而导致法律对此种现象的规范，这是基于作品的可复制性属性导致了人与人之间的纷争，惹至法律就此种客体对人与人之间关系进行规范，而不是无形性。

三、知识产权的法律属性①对于知识产权的属性或特征，学者论说众多。

计有创造性、无形性、非物质性、易逝性、可复制性、专有性、时间性、地域性、法定性等说法。

其中前五种实际上是对知识产权的客体所做的描述，后四种是对知识产权权利所做的抽象。

知识产权客体的创造性，或称其智力成果性，是比较常见的观点。

但是，显然很难说某些知识产权的客体具有创造性，例如商标、地理标志、商号、商誉等。

就商标而言，商标法对商标进行保护的价值在于区分不同商品和服务以利于经营者和消费者。

对经营者而言，所受到的保护是商标背后经营者为制造、销售商品和提供服务的投入，而不是因为商标本身具有创造性。

如果因为商标本身具有创造性需要保护，有著作权法就行了，没有必要再立商标法。

因此，知识产权客体的创造性不是知识产权的根本属性。

正因如此，许多学者在为知识产权下定义的时候将知识产权的客体区分为创造性成果和商业标记。

②由此可见，在知识产权客体内部，亦存在着创造性与非创造性的对立，也就是智力成果性与非智力成果性的对立。

但是，这样的概括自然会引出这样的问题：为什么这两种“毫不搭界”的客体是知识产权的客体？显然，还需要对知识产权的客体进行进一步抽象，概括出可以统辖而且比创造性成果和商业标记更高的上位概念。

知识产权客体的无形性，或者其非物质性也是一种常见的观点。

③“无形”这一提法是很早就被德国知识产权法学者所广泛使用，后来又大都不再用的一个概念。

④但是，也并非所有无形性客体都归属知识产权法中进行规范，例如无线电频谱在我国就是在物权法中予以保护；而域名，毫无疑问是无形的，但是仍有许多学者认为域名权应归属物权范畴。

也就是说，客体的无形性恐怕仍旧无法精准地概括知识产权的本质属性。

笔者分析其原因在于毕竟无形性是对客体的物理性概括，这是客体的自然属性，不是其法律属性。

而法律是为了调整人与人之间的关系的，法律欲就主体对某种客体设权，就是为了调整人与人的关系。

因此，从客体的物理属性到决定人与人之间的法律关系即法律属性，这一推论似乎并不能看出必然的因果关系，其中间必须还要有一个环节将二者联系在一起。

这个环节应该一方面连结客体，一方面连结人，即主体。

例如，物权的客体——物，一般而言是有形的，这是它的物理属性。

而物权中的所有权，它的法律属性是所有①此处论述内容来自于笔者已发表之论文“论网站名称权的知识产权属性”中的部分内容，该文载《西江月》，2012年10月上旬刊。

②参见吴汉东主编《知识产权法》（第二版），法律出版社2007年8月第二版，第3页。

③参见郑成思著《知识产权论》（第三版），法律出版社2003年10月第三版，第64-67页；张平：“域名的知识产权地位”，载《北京工商管理》，2009年9月，等等。

权人对物的绝对权，即所有权人之外的人都有义务尊重所有权人对物的所有权，这体现的是人与人之间的关系。

从有形到绝对，即从物到人，中间连接二者的环节实际上是独占和排他这一因素。

在所有权法律产生之初，法律设立所有权的推导过程是：因为物的有形性，导致在事实状态上所有权人能够对物独占，排除他人对同一物的支配，因而最终所有权的法律属性是绝对权，也就是对世权。

这是一个从物理属性到法律属性的过程，也是一个从客体到权利的过程。

“有形——独占——绝对”，在这一链条中，第一个环节说的完全是物，是物的物理属性，尚未涉及到人，这属于客体范畴；第三个环节则说的是人与人之间的关系，虽然是与物相关的人与人之间的关系，但是此处的物已经不是重点，这属于权利范畴；正是第二个环节既与物相关，又与人相关，因为它的存在使从物到人的推论链条能得以顺利过渡。

说穿了，其实这第二个环节就是影响人之关系的客体属性，它是客体的属性，但不是纯粹的物理属性，而是与人相关的那部分客体属性，这是客体加主体的范畴。

这样，这个链条反映的就是“客体——客体加主体——权利（主体之间的关系）”，正是循着这样逐级叠加递进的路径，权利产生了。

依此来看，决定所有权法律属性的直接原因并非物的有形性或者无形性，而是看其是否能够在事实上独占，即“有形——独占——绝对”这一链条中的第二环节，而非第一环节。

这样，物的物理属性已经与最终的权利样态在直接因果关系上发生了脱离。

也就是说，自逻辑上而言，只要能够独占，即便该物是无形的，该物仍然能够成为所有权的客体。

也正是因为如此，笔者认为由于域名所有人能够通过技术手段对物进行独占，因此域名权应属物权范畴，尽管它在物理上是无形的。

而对知识产权的客体而言，客体的无形性，由于它只是客体的物理属性，没有涉及到人，不是直接影响人之关系的客体属性，不能合乎逻辑地说它是知识产权客体的本质属性。

有学者提出了知识产权具有易逝性的根本属性，⑤笔者不敢苟同。

因为，无论是知识产权还是知识产权的客体都并不容易消逝。

这一点似乎显而易见。

专有性、时间性、地域性、法定性是对知识产权特征的描述，是最常见的常规说法。

但是，无论是物权还是债权，其实都具有专有性、地域性、法定性的特征，以这三个特征中的每一个来概括知识产权，实际上是无法将知识产权与民法中的其他权利区分开的。

至于时间性，商标权、地理标志权、商业秘密权都无从表现。

有学者就这四点不属知识产权特征进行了论证，⑥笔者赞同之。

对此，郑成思先生也有相同看法，不过他进一步认为，这些特征不能分开把握，而应该从总体上看，在总体上他们是知识产权的特征。

⑦笔者认为，如果只论特征，总体把握的说法也有道理，但是，若论知识产权的本质属性，则不能从多个方面总体把握。

毕竟，特征，是表现出来的外在特点；而若论本质属性，它应该是内在的，是决定知识产权不同于其他权利的根源。

本质属性决定了知识产权的外貌特点即特征，因此，它不可能像特征一样表现在多个方面进而进行总体把握。

笔者认为，探讨某种权利的根本属性必须从权利的客体属性中与人相关、影响人之关系的那部分客体属性着手，而不是从权利本身出发。

分析的方法是：在探讨某种权利的本质属性时，先考虑权利客体的各种属性，然后把人的因素纳入进来，探寻各种属性中与人的因素相关，会影响人与人之间关系的那个属性。

这⑤夏德友：《论域名的法律地位———兼析知识产权的特征》，陶鑫良等主编：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社，2001年版，第149-157页。

⑥参见夏德友：《论域名的法律地位———兼析知识产权的特征》，陶鑫良等主编：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社，2001年版，第149-157页。

是因为，权利终究是法律赋予的，在权利产生之前，对于如何以法律手段设定权利，能用来考虑的因素尚只有主体和客体，在权利还未产生的情况下无法归纳权利的根本属性。

这种分析方法对于研究新的客体如果设权应属何种权利最为有效。

由于权利实际是建立于客体之上的人与人之间关系的反映，是以客体为基础建立的，因而影响人之关系的客体属性将对权利的构建起到基础性的作用，最终决定权利的性质。

例如所有权的客体——物，它的影响人之关系的客体属性是其事实上的可独占性，因而造就了所有权的绝对权性质，进而衍生出了其他物权种类的绝对权性质；而债权的客体是他人的行为，它的影响人之关系的客体属性是其事实上的需要他人的配合性，因而决定了债权的权利性质是请求权。

也正是因为这种需要他人的配合性，导致了违约责任、债权担保、债权保全等一系列保障债权得以实现、保障他人进行配合的制度的产生。

可以看出，物权法和债权法，充分反映了影响人之关系的客体属性的要求。