效力性规范(导致合同无效)和取缔性或管理性规范

效力性规范和管理性规范
我们认为，在现行法律框架下对强制性规定作进一步的类型化划分，对于妥善处理违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力不但必要而且必须。

将强制性规定进一步细分为取缔性或管理性规范和效力性规范，并认为只有违反效力性规定的合同才是无效合同，这种做法不仅可以使无效合同的数量大大减少，对保护债权人利益也极为有利，而且较好地维护了交易安全，避免交易秩序混乱。

（二）对强制性规定作进一步细化解释的司法实践基础
本司法解释的规定反映了我国司法实务界对法律规范类型的认识不断深化，对法律、行政法规强制性规定作用的地位有了准确和清晰的界定。

事实上，在司法解释以及最高人民法院的公报案例中，最高人民法院针对一些典型情况已经不断适时出台相应的政策和文件来校正和统一对强制性规定的法律适用的理解。

比如《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，第2条与第4条针对《房地产管理法》对登记备案制度的要求作了限制解释，认为登记备案手续不影响预售合同效力，就是针对特定事项的强制性规定所作的统一解释。

此外，由于实践中以违反强制性规定为由向法院申请宣告合同无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占很大比例，这其中多数是因为合同所涉标的大幅升值所致，如果合同的签订出于双方意思自治，而法律、行政法规的强制性规定又没有规定违反的后果是无效的，在维持合同效力并不损害公共利益的前提下，倘仍然使合同无效，将会怂恿一种不诚实的交易环境，损害了交易主体的合理期待，制约着市场主体的交易愿望，不利于市场交易秩序的稳定与安全。

2001年最高人民法院公报第4期刊登的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”，就是类似案件。

该案涉及划拨土地上的房屋产权转让问题，法院认为转让方以各种理由表示反悔，有悖诚实信用原则，有损交易安全，合同应为有效。

这也表明了最高人民法院对于类似案件的处理态度。

五、效力性强制性规定的识别标准
要准确界定效力性强制性规定并不简单。

强制性规定本身规定了违法行为的效力的固然可以很容易地对其作出区分，即倘若强制性规定禁止或限制的是行为内容
和程序，并且明确规定了违反该规定的行为无效，则这样的强制性规定当然为效力性强制性规定。

但有些时候，强制性规定并没有规定行为的效力，此时就难以将其与管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分。

对于效力性强制性规定的区分准则，王利明教授提出了三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。

这从正面回答了什么是效力性强制性规定，对于区分效力性强制性规定不无益处，但由于判断国家利益和社会公共利益也缺乏明确的标准，固在适用上也有一定的不确定性。

还有学者提出，从强制性规定所针对的对象来看，其可以分为三类。

第一类禁止性规定禁止的是某一类型的合同行为，当事人不得为该合同行为，只要相应的合同行为发生就会损害国家利益或者社会公共利益。

第二类禁止性规定禁止的是市场准人的主体、时间和地点问题，它与合同行为无关，相应的合同行为本身依然为法律所允许。

第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为，合同本身依然有效，不能履行所要承担的是违约责任。

上述三类中，第一类就是效力性的强制性规定，而后两类则为学者所称的管理性规定。

我们认为，此种观点有失偏颇。

即便对主体资格作出限制的禁制性规定，如果其目的是旨在保护一些特别重要的公共利益，比如有关保险业、金融业的主体资格限制是为了维护金融秩序的安全，违反相关规定从事保险业或吸储的应当认定无效。

当然，有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为，无碍公共利益，则应当认定为其不属于效力性强制规定。

比如，《公务员法》第53条对于公务员经商的限制，就是一种对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力，只是导致对相应行为人的纪律处罚。

再比如不符合市场主体资格的可以补正，而禁止履行的若已实际履行则在不违反《合同法》52条其他规定的条件不使其无效，比如，对已建成并实际验收交付的建筑，无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。

我们认为，对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准。

在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。

其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。

在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。

具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑。

首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，比如，关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第39条，即属于管理性的强制规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

再比如，《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定，又比如，《证券法》第79条有关投资者持有一个上市公司已发行股份的5％应当公告，且公告期内不得买卖的规定等。

其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。

一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。

比如，《公司法》第12条有关公司经营范围的规定；《企业破产法》第24条有关管理人资格的规定；《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定；《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。

当然，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。

比如，《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整的对象是主体资格，但其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应认为是效力性强制性规定，而不能简单地看作是管理性强制性规定。

【相关法律法规】
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》
第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。