无效合同的认定和处理

合同无效的认定和处理北京市一法律师事务所韩洪律师提记：合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。

《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

关键词：合同无效合同绝对无效确认合同无效返还财产折价补偿赔偿损失收归国家所有返还集体第三人上部合同无效的认定一、合同无效的概念和种类合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。

从广义上讲，合同无效包括绝对无效、效力待定和相对无效三类，合同法第47条、第48条、第54条分别规定了效力待定和相对无效的合同，其中效力待定是指无权代理、超越代理权限等因主体问题有可能导致合同的无效；相对无效是指重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等合同。

对于效力待定和相对无效的合同，当事人可以通过行使撤销权使合同归于无效。

从狭义上讲，合同无效指违背法律禁止性规定、违背公序良俗，存在合同法第52条、53条规定情形的合同，即绝对无效的合同，对此类合同，即使没有经过诉讼或仲裁程序，从法律上也是无效的，法院或仲裁机关可以依职权主动宣告合同无效。

结合笔者以前写的《合同撤销的方法及后果》一文，本文中所说的“合同无效”着重是指存在合同法第52条、53条规定情形的无效合同。

二、合同无效的法律规定及司法认定政策《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

王利明教授认为，除了合同法52条、53条有规定的有关合同无效的情形外，原则上合同法的其他规则规定的情形都不能作为无效的依据，特别是分则规定。

分则是合同内容的补充规定，合同法的发展趋势是承认合同义务来源的多样化，不仅仅限于当事人的约定，还包括法律规定以及诚信原则产生的附随义务。

合同分则是合同内容的补充，是合同义务的一种来源。

如果当事人约定与分则内容不同，应当约定优先。

因此违反合同法分则，应当认定为是对合同内容规定的违反，是违约，但不构成无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》(法释［1999］19号，下称《合同法解释一》）第3条规定：人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

第4条规定：合同法施实后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(法释［2009］5号，下称《合同法解释二》）第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”是指效力强制性规定。

最高人民法院的司法政策对合同无效的认定精神和规则是：要谨慎正确地认定合无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。

具体包括：第一，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规、行政规章作为判断合同无效的依据。

如果违反地方性法规、行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第52条第4项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。

第二，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。

而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。

此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。

因此，只有违反了效力强制性规范的，才应当认定合同无效。

例如，当事人在一份《债权债务合同》中约定“若债权债务未得到复行，则每满两年自动延续诉讼时效”，就违背了《民法通则》诉讼时效的规定，应当无效。

因为法律关于诉讼时效的规定属于效力强制性规范，当事人不得就诉讼时效延长、缩短等自行约定，也不得事先抛弃时效利益。

对此，最高人民法院在《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）中第二条规定：当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

审判中“要以合同法第52条和《合同法解释二》）第14条为依据，结合强制性规范的立法目的、合同履行的情况等因素，”慎重认定合同无效。

第三，要根据物权法第15条确定的原因行为和物权变动的区分原则，作为物权变动原因行为的合同效力应受合法的调整，而不受物权变动要件的影响。

三、几个与合同效力（无效）认定有关的问题（一）“国家利益”受到损害的认定。

《合同法》第52条第1、第2项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益以及恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

但《民法通则》、《合同法》及相关司法解没有对损害国家利益予以明确，以至在司法实践中对国有企业、国有银行、国家控股、参股的公司的利益是否就是合同法第52条所说的国家利益产生分歧。

最高人民法院的司法观点认为，合同法规定的国家利益受到损害，包括未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到损害；但是，国有企业的利益不应理解为合同法所指的国家利益，这是因为国家财产的经营管理者与其他市场主体属于平等主体，处于同等地位。

实践中应当结合具体的案情，对国家的政治、经济、安全的整体利益产生不利影响的行为，可认定为损害国家利益，而且这种行为也往往同时损害社会公共利益。

例如，犯罪分子利用订产委托理财合同从事洗钱活动，就属于全同法第52条第1项规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，合同应当认定无效。

（二）当事人之间的行为构成“恶意串通”的认定。

《合同法》关于恶意串通的规定，在一定意义上，是以民法关于诚实信用、公序良俗等基本原则的规定限制当事人的意思自治。

合同双方恶意串通的意思表示，隐藏于双方当事人的内心，一般需要从合同双方当事人履行合同的客观行为进行分析认定。

《民法通则》、《合同法》及相关司法解没有对恶意串通予以明确，最高人民法院通过《《关于审理融资租赁合同纠纷若干问题的规定》（法发［1996］19号）第6条第2项、《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释［2000］44号）第69条等司法解释和《关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院中间试验所及湘潭市有机化工厂的借款合同纠纷一案的复函》（［2001］民监他字第9号）等个案意见中表述了关于恶意串通的构成和认定的关键要件：其一，当事人之间明知存在某种情形；其二，合同当事人为一方之私利而相互串通，后果是损害国家、集体或第三人利益。

（三）“以合法形式掩盖非法目的”的认定。

以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或目的上是非法的。

在实施这种行为时，行为人故意表现出来形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。

伪装行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的行为，在后一种情况下，伪装的行为应变为恶意串通行为的一种。

最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国法通则>若干问题的意见（试行）》（法［办］发［1988］6号）第130条、《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》（法［经］发［1990］27号）第4个问题第2项、《关于审理融资租赁合同纠纷若干问题的规定》（法发［1996］19号）第6条第3项、《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2004］14号）第21条中，分别列举了“为逃避应履行法定义务而赠与”，“明为联营、实为借贷”，建设工程中的“黑白合同”等以合法形式掩盖非法目的情形，是司法实践中处理此类纠纷时认定“以合法形式掩盖非法目的”的依据。

（四）合同“违反社会公共利益”的认定。

社会公共利益主要体现为社会正常的政治、经济、文化秩序，以及社会大多数人有尤其是不特定多数人的利益，而不局限于某一个单位、部门或集团的利益。

该利益的维护将有利于社会公众的正常生活和生产秩序，维系着国家存在和发展以及人民生活所需要的政治、经济、社会生活秩序和道德准则、善良风俗等。

损害社会公共利益的合同，指合同在目的或效果上有损社会公共秩序和社会善良风俗。

学者梁慧星先生归纳了十种损害社会公共利益的合同，在司法实践中有一定的参考作用：(1)危害国家公序的行为，如以从事犯罪或者帮助犯罪行为作为内容的合同、规避课税的合同等；(2)危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金约款等；(3)违反性道德的行为，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠合同等；(4)射幸合同，此处所说的射幸合同为非法射幸合同，如赌博合同等；(5)违反人格和人格尊重的行为，如以债务人人身为抵押的约款、规定企业有权对顾客或者雇员搜身检查的标准合同条款等；(6)限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款、行业自律价等；(7)违反公平竞争的行为，如拍卖或者招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或者代理人与自己订立的合同等；(8)违反消费者保护的行为，如利用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等；(9)违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责”及女雇员一旦结婚立即辞退等合同；(10)暴利行为。

最高人民法院通过《关于人民法院审理代贷案件的若干意见》（法［民］发［1991］21号）第6条、第11条，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第3条第1款，《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》（［1988］民他字第1号）等司法解释和批复明确了“民间借贷利率超过银行同类贷款利率四倍的、出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的”，“以协议方式订立的土地使用权出让合同中出让金低于合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的”，招工登记表中注明“工伤概不负责的”等行为因违反社会公共利益而无效，是司法实务中处理此类纠纷案件的依据。