我国《公司法》中股东代表诉讼制度.doc
我国股东代表诉讼制度的理论探究
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但我 国股 东代表诉 讼在理论 上还存在争议 ，本 文结合我 国实际从 法理的角度 ，对股 东代表诉讼 的概念 、产生 、理 论依 据等 问题进行探 讨 ，挖掘 股 东代表诉讼制度的应然价值 ，使其发挥应有的作用 。
关键 词：股 东代表诉讼 ；概念 ；理论依据 ；应 然价值 中图分类号：ＤＦ １ ．１ ４１ ９ 文献标识码 ：Ａ 文章编号：１ ７．２ Ｘ（０ ００ —０ ７０ ６ ４３７ ２ １）６０ １ ．３
第 １ 卷第 ６ ２ 期 ２１ ０ ０年 １ 月 ２
辽宁工业 大学学报（ 会科 学版） 社
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义 ，许 多学者 对此 进行 了深 入 的研 究 ，取得 了一定 成 果 。但 是 ，对一 些基 础理 论 问题 尚未达 成共 识 。
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利益平衡视角下的股东代表诉讼——兼论《公司法》第152条
作者： 王春婕[1]
作者机构： [1]山东经济学院法学院,山东济南250014
出版物刊名： 理论学刊
页码： 100-103页
主题词： 股东代表诉讼;利益平衡;诉权滥用机制;诉权激励机制
摘要：股东代表诉讼作为源于英美衡平法的一种异态规则，突破了一系列的常态规则，这些规则的创立和实施从表面看似乎有违公司法所坚持的基本原则，而事实上正是由于在一定程度上所作出的变通，使公司法基本原则中所隐含的利益失衡得到矫正。
基于利益平衡的理念，循着鼓励正当诉讼与制约不当诉讼兼顾的原则，本文提出，我国的股东代表诉讼制度应从构建股东代表诉讼中诉权滥用机制和诉权激励机制两个方面加以完善。
股东代表诉讼的程序是如何
股东代表诉讼的程序是如何在公司的诉讼中被分为股东直接诉讼和股东代表诉讼，我们很多人都了解一个大概含义，但对于其中的一个具体操作其实是不知道的，或者一知半解，今天我为你整理了一些关于股东代表诉讼的程序操作流程，希望对你有所帮助。
股东代表诉讼的程序1、公司董事、监事、高级管理人员的行为给公司造成损失时股东代表公司提起诉讼的程序按照《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：(1)公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过监事会或者监事提起诉讼。
公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。
180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间;规定的合计持有公司1%以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
(2)监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过董事会或者董事提起诉讼。
监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
(3)股东直接提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
论股东派生诉讼中被告的范围(1)
关键词: 股东派生诉讼被告衡平内容提要: 对于股东派生诉讼被告、尤其是我国公司法中的“他人”的范围，并没有明确而具体的规定。
该制度的衡平法性质、经营监督功能以及诉讼成本和司法的局限性等确定该种诉讼被告范围的基本参数，决定了应按照功能等值的思路确定“他人”的范围，将股东派生诉讼的被告限定在公司经营层无意或无力起诉的人范围之内。
一、引言现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）引进了股东派生诉讼制度，根据《公司法》第152条第1款，董事、监事、高级管理人员无疑可以成为该种诉讼的被告，但同条第2款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
”如何确定这里的“他人”的范围，却是一个需要认真对待的问题。
不仅如此，域外立法关于此问题的立场，也有以美国为代表的自由式和以日本为代表的限制式之别，而并非定于一尊。
对这一问题的不同回答直接决定着股东派生诉讼的适用范围，进而影响该制度的功能发挥。
本文首先分析了股东派生诉讼制度的规范性质、功能、诉讼自身的局限性，并以此作为确定其被告范围的基本参数，进而得出了关于股东派生诉讼被告范围、特别是《公司法》规定的上列“他人”范围的具体结论。
二、参数之一：股东派生诉讼制度的衡平法性质及其适用上的补充性股东派生诉讼制度渊源于英美法系的衡平法，该制度自产生以来，无论从其产生背景，还是从实际运作情况及功能发挥角度观察，一直表现为救济公司人格独立及由其衍生的资本多数决、公司经营权独立等公司法核心制度不合目的性的对应性安排。
相对于公司法的核心制度安排，股东派生诉讼制度的规范性质属于衡平性规范。
衡平法和衡平性规范的目的是救济普通规定的不足。
衡平（equity）一词主要有三种含义：它最普通的含义是正义的代名词，表示“平均”、“公平”；其次是法律技术上的含义，指当法律规定僵化而不能适应社会需要时，对之进行补救的一种特别方法；第三个含义则是专指英国法律中通过大法官的司法活动发展起来，旨在对普通法不足之处进行补救的一整套原则和规范的总和。
论我国的股东派生诉讼制度
Legal Sys t em A nd Soci et y 圈邕圈围避ii二．竺!!型圭!f叁垒!圭塾金论我国的股东派生诉讼制度雷姣姣王陈平摘要2005年我国《公司法》的修订，增加了股东派生诉讼制度。
虽然《公司法》对股东派生诉讼的原被告、派生诉讼的前置条件进行了相应的规定，但是较为笼统。
因此，有必要对此进行深入的探讨。
关键词派生诉讼原被告前置条件中图分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12-062-01一、股东派生诉讼的含义所谓“股东派生诉讼”指的是，当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为了公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
二、股东派生诉讼中的原被告(一)派生诉讼中的原告根据我国《公司法》第152条的规定派生诉讼中的原告必须具备以下条件：第一，能够提起派生诉讼的只能是“股东”；第二，有限责任公司的股东提起派生诉讼没有任何的条件限制。
而股份有限公司的股东提起派生诉讼需满足三方面的条件：其一，持股期限。
即，股东持有股份必须连续180日以上：其二，持股比例。
指单独或者合计持有公司1％以上股份的股东；其三，是对股东数量的要求。
尽管法律这样规定，但是我仍有两点不同意见：其一，对股东持股期限的要求。
我认为应当兼顾“当时股份持有原则”和“持股期限原则”。
原因主要表现在以下两个方面：首先，钊‘对那些通过购买股票恶意对公司提起诉讼的人，公司法的规定对于他们来说都不是问题，而一旦引入英美法系的“当时股份持有原则”，即要求提起派生诉讼的原告需在其起诉的不适行为发生当时即为股东。
这就大大减少了恶意诉讼的发生，在一定程度上，也避免了公司处于一种随时被“威胁”的境地。
其次，退一步说，即使是善意诉讼，在不适行为发生之时即为股东，则更有利于掌握事态的发展，了解事情的经过，从而掌握更多的证据，为以后的诉讼提供更多的支撑。
其二，对股东数量的要求。
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度一、公司高级管理人员利用职权将本归属于公司的专利权申请为个人名下侵害公司利益的，其他股东有权向人民法院提起诉讼【案例】吴林祥、陈华南诉翟晓明专利权纠纷案（江苏省高级人民法院民事判决书）【裁判摘要】一、《公司法》第一百四十八条（新修订第157条）规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有踏实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
"该法第一百五十三条（注：原公司法）规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
"根据上述规定，公司董事、高级管理人员或控股股东等人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，侵害公司利益，而公司在上述人员控制之下不能或怠于以自己的名义主张权利，导致其他股东利益受到损害的，其他股东为维护自身合法权益以及公司的利益，有权向人民法院提起诉讼。
二、根据《专利法》第六条的规定，执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明，职务发明创造申请专利的权利属于该单位。
《最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）。
二．证券公司股东起诉证券公司清算组、托管组等行政处置期间损害证券公司利益的诉讼，属于股东代表诉讼【案例】深圳市海信汇通国际投资有限公司与北京市万商天勤律师事务所、甘肃证券有限责任公司清算组、海通证券股份有限公司、海通证券股份有限公司深圳分公司红岭南路证券营业部侵权纠纷上诉案（最高人民法院[2008]民二终字第151号民事裁定书）最高人民法院认为，证券公司股东起诉证券公司清算组、托管组及其成员在行政处置期间损害证券公司利益的诉讼，属于《公司法》第152条（修订后第151条）第3款规定的股东代表诉讼。
由于股东代表诉讼是股东提起的诉讼，诉讼的结果直接归属于公司，与公司在利害关系，因此公司应列为股东代表诉讼的第三人参加诉讼。
公司法中关于股东代表诉讼制度法律规定
公司法中关于股东代表诉讼制度法律规定
我们经常听说的股东起诉，意思就是当公司的合法权益受到不法侵害⽽公司却怠于起诉时，公司的股东即以⾃⼰的名义起诉。
下⾯⽂章中就公司法中关于股东代表诉讼制度法律规定进⾏详细的介绍，欢迎⼤家的阅读，希望能带来更好的帮助！
股东代表诉讼制度的相关法律规定
(1)《公司法》第⼀百五⼗⼀条规定，董事、⾼级管理⼈员有本法第⼀百四⼗九条规定的情形的(损害公司)，有限责任公司的股东、股份有限公司连续⼀百⼋⼗⽇以上单独或者合计持有公司百分之⼀以上股份的股东，可以书⾯请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向⼈民法院提起诉讼;监事有本法第⼀百五⼗条规定的情形的，前述股东可以书⾯请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执⾏董事向⼈民法院提起诉讼。
(2)监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执⾏董事收到前款规定的股东书⾯请求后拒绝提起诉讼，或者⾃收到请求之⽇起三⼗⽇内未提起诉讼，或者情况紧急、不⽴即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以⾃⼰的名义直接向⼈民法院提起诉讼。
(3)他⼈侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续⼀百⼋⼗⽇以上单独或者合计持有公司百分之⼀以上股份的股东，可以依照上述规定向⼈民法院提起诉讼。
刍议新《公司法》第二十二条的进步与不足——兼评新《公司法》股东诉权制度
经济与法刍议新《公司法》第二十二条的进步与不足——兼评新《公司法》股东诉权制度□杨正寰（武汉大学法学院湖北武汉430072）摘要新《公司法》第22条是在对原《公司法》第111条的调整修订，此次修订是对我国原本单薄的股东诉权制度的大力完善，也是对学术界呼吁构建完整的股东诉权制度的响应。
但其在作出巨大进步的同时，本身仍有值得商榷之处。
本文着限于这一条文的剖析，并对股东诉权制度的完善提出意见。
关键词股东诉权制度直接诉讼代表诉讼股东赔偿请求权中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-046-02本条是公司法于总则部分对股东诉讼权利的概括规定。
本条是对原公司法第111条的调整修订，与原第111条相比变动较大：首先，原公司法第111条规定于《股份有限公司的设立和组织机构》一章中，似乎仅仅赋予股份有限公司的股东以诉讼权，而未赋予有限责任公司股东以诉讼权，实际上造成了对两类公司股东权益保护的不平等，也一直为学术界所诟病；而新公司法将股东诉权规定于总则部分，明确了对所有类型公司股东的平等一体保护，是我国公司法治的一大进步。
其次，原公司法第111条仅规定了股东大会、董事会决议违反“法律、行政法规”时股东可行使诉权的情况，而且这种诉讼也只以“要求停止该违法行为与侵害行为”为限，一方面，很明显原《公司法》是以民法中侵权行为的角度来审视公司对股东权益损害的，并未考虑到公司法作为商法，股东行使诉权对商事交易的影响，仅仅制止违法侵害行为，而未对该决议的效力作出确定；另一方面仅仅以“违法行为”来界定这种侵害行为，只强调实体而忽略程序，更关键的是完全无视公司章程对公司及其机关、股东的效力，重公司法的强行性而忽略其意思自治性，使这一条文带有相当浓厚的行政色彩；而新《公司法》第22条明确了股东会、股东大会、董事会的决议实体或程序的违法、违反章程这四种情况的法律后果，并规定了可撤销情况下股东请求将其撤消的形成权之除斥期间，以及被撤销后需履行变更登记等，这些都是立法者对公司法作为商法性质的认识深化：股东诉讼权利的行使，不仅是其维护自身权益的方式，也是促使股东以维护自身权益从而维护资本安全的重要制度；将违反章程列为可撤消之原因，确认了章程作为规范公司组织与活动基本准则和依据的地位，肯定了章程对公司及其机关以及股东的契约性的法律约束力，表明我国公司法寻求从政府严格管制向公司意思自治的转变趋势。
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我国《公司法》中股东代表诉讼制度
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我国《公司法》中的股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度是我国公司法确立的一种新制度，它的建立具有重大的意义，它有利于切实维护股东权益，能有效扩大股东维权的范围，能充分保护中小股东的合法权益，推动中国公司和经济的健康发展，但立法中还存在很多不足之处，需要继续不断完善。
一、股东代表诉讼制度的涵义及特征。
1、股东代表诉讼制度的涵义。
股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的民事责任及实现其它权利时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人依照法定程序代公司提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
这一诉讼形态首创于英国判例，之后普通法系各国纷纷仿效，尤以美国的
相关制度最为发达。
在我国公司法中也明确了这一制度。
2、股东代表诉讼制度的特征。
股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性格。
一方面，股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代位性；另一方面，原告股东同时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判之结果对于其他股东均具有既判力。
代表诉讼的这一双重性格使其直接区别于股东直接诉讼和《民事诉讼法》第54条和第55条规定的代表人诉讼。
股东原告主体资格有所限制。
为防止个别股东滥用此种权利，影响公司正常运营，我国公司法在赋予股东诉权的同时，也对其主体资格作出限制。
诉讼对象和范围由法律作出限制性的规定。
诉讼后果归属较复杂。
若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。
倘若原告股东败诉，则由败诉的股东承担自己的诉讼费用，而且还可能承担被告进行诉讼的合理费用。
3、股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
从诉讼目的看，股东代表诉讼是为公司的利益提起的诉讼，这种为公司的利益提起的诉讼的权利应当属于股权中的共益权
内容。
而股东直接诉讼是股东为了自身的利益提起的诉讼，因此，股东享有的直接诉讼权利在本质上应当属于股权中的自益权内容。
从诉讼中的被告看，股东直接诉讼只适用于公司及其内部人员侵害股东利益的情况，也即，诉讼的被告只能是公司、控股股东、公司实际控制人、董事、经理、监事、和其他公司的高级管理人员；股东代表诉讼适用的范围则比较广泛，凡是公司依法享有的诉权，只要公司机关不能或怠于行使，股东均可以代表诉讼的形式提起。
因此，股东代表诉讼中的被告除了包括前述股东直接诉讼的被告外，还可以是损害公司利益的其他主体。
从诉讼结果归属看，在股东代表诉讼中，股东胜诉的利益归属公司，作为原告的股东只能与其他股东一起间接地分享公司由此而获得的利益，如果股东败诉，则由败诉的股东承担自己的诉讼费用，而且还可能承担被告进行诉讼的合理费用；而在股东直接诉讼中，胜诉或败诉的结果均由作为原告的股东承担。
二、我国建立股东代表诉讼制度的意义。
股东代表诉讼制度将对切实维护股东权益、推进我国公司治理水平、促进公司健康有序发展起到重要作用。
1、建立股东代表诉讼制度赋予股东诉权有利于切实维护股东权益。
一方面，我国特色的国有股一股独占、一股独大的局面尚未得到扭转，并由此损害了股东多元、相互制衡的机制，
赋予股东诉权，可以有效的遏制公司管理人员滥用职权，制衡公司董事和董事会的权力，既有利于股权分置改革的顺利推进，也有利于长远的实现对国有股权的保护。
另一方面，赋予股东代表诉权，对于保护公司中的中小股东权益也具有重要的作用，它能较大程度的遏制我国公司控股股东利用控股地位，董事、高级管理人员利用职权损害公司中小股东利益的行为。
2、建立股东代表诉讼制度能有效扩大股东维权的范围。
股东诉讼作为保护股东合法权利的方式，则是制止对股东权的不法侵害的最后一道屏障，也是股东合法权益的损害回复机制，使损害能够得到赔偿的最后手段。
3、建立股东代表诉讼制度有利于强化公司治理结构。
在我国的公司实践中，由于种种原因，法定的公司治理结构难以达到预期的立法目的。
这既有股权（特别是国有股权）仍不明晰的因素，也有内部监控机制形同虚设的缘故。
目前，一是内部人控制现象仍很突出，二是大股东掏空公司（甚至是上市公司）财产的事例时有发生。
股东代表诉讼制度本身就是公司治理结构不可或缺的重要内容或应有之义，同时，它对于强化和规范公司的治理结构，也具有不可取代的重要作用。
三、我国公司法中关于股东代表诉讼制度的规定。
我国公司法第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以
上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
这是我国公司法中首次明确规定了股东代表诉讼制度，是立法的一大进步。
首先对起诉股东的资格有区别的作出了规定，即有限责任公司的股东，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，根据我国两种公司制度的不同情况，既对股东持股时间作出了限制，又对股东的持股份额作出了规定。
对股东诉讼资格的规定，也能遏制在实践中恶意股东滥诉现象的发生。
其次，规定了我国股东代表诉讼制度的前置性程序，即股东应当先以书面方式，请求董事、监事以公司的名义对违法行为提起诉讼，只有在书面请求过后，董事、监事仍拒绝提起诉讼，或者虽未拒绝但在收到书面请求后30日内没有提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损失，这三种情况之下股东才能有权为了公司利益以自己名义直接向法院提起诉讼。
四、我国股东代表诉讼制度的不足。
股东代表诉讼制度的确立，不但能够达到制裁不当行为、保护中小股东权益的目的，而且能够实现加强监督、完善公司治理结构的意图，从而维护公司资产，落实公司的社会责任，促进社会经济持续、稳定、健康发展。
但我国公司法中仅仅确立了该制度是远远不够的，股东代表诉讼制度应该是一个完整的体系，并且应具有可操作性。
1、公司在诉讼中的诉讼地位。
在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。
我认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人。
公司在诉讼中作为无独立请求权的第三人较为妥当，因为我国《民事诉讼法》第56条规定：无独立请求权第三人参加诉讼的事实依据是与他人之间案件争议处理的结果有法律上的利害关系。
这样相对而言符合我国民事诉讼法上的模式框架，既有利于中小股东提起代表诉讼，又有利于维护公司的合法权益。
2、诉讼费用的担保。
为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，同时，也为了通过诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉
讼的发生，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而向法庭提供诉讼费用的担保制度。
鉴于我国刚刚建立股东代表诉讼制度，不应对诉讼费用担保制度规定的过于苛刻，可借鉴日本的立法模式，不再将原告股东的持股数额作为判断是否需要提供担保的标准，而代之以股东是否具有恶意，并要求被告对原告的恶意负举证的责任。
3、股东代表诉讼的管辖。
在法院管辖方面，由于股东代表诉讼涉及到公司这一商事主体，所以有别于民事诉讼的一般规定，提起代表诉讼的股东应向公司总部所在地法院起诉，即不论股东或被诉董事是在国内还是在国外，股东代表诉讼的审判管辖权均归公司登记所在地的法院。
这是因为公司自身或原告股东之外的股东有可能作为共同诉讼人参加诉讼。
这样为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。
由于我国的股东代表诉讼制度才刚刚引入，各方面的配套制度还有待完善，制度是否能真正切实有效的发挥作用也有待时间的检验，期待这项制度能充分保护中小股东的合法权益，推动中国公司和经济的健康发展。