朱苏力:当代中国法理学的谱系及不足

各位同学、各位老师,大家好!很高兴第一次踏进美丽的西南政法大学校园。

今天要讲的问题是,中国当代法理学基本上是自由主义。

但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足,包括在座很多同学在法理问题上基本都接受的是自由主义。

我将运用一些材料,加上自己的分析,并结合大家都很熟悉的案件,阐述我的命题:中国的自由主义是有不足,有缺陷的。

这个案件就是去年发生在陕西的“黄碟”事件。

去年8月18号晚,大概10点钟左右,延安市宝塔区——大家注意,我在讲这些事实时,几乎每个词将来演讲中都会去仔细分析的,这是分析法律的很重要的一个方面,就是你写作的时候一定要清楚,你下面要说什么——宝塔区公安分局万花派出所民警接到群众电话举报,称张某两人在宝塔区万花村的一个诊所(诊所面对一条大街,紧邻着一排房屋,诊所有两个商业门面,其中一间放着一张床)。

二人在那播放黄碟,于是民警身着警服,但是未带警衔,前去查看。

民警从后面窗户上看见的确有人看黄碟,就敲门进去,在查处并扣压黄碟和电视机过程中发生了一些冲突。

两天后,陕西《华商报》第一次报道了这一事件,题目非常中性,《家中看黄碟,民警上门查》,但马上引起了媒体全面、广泛的关注。

经过种种曲折,在媒体和学界的巨大压力下,尽管宝塔区公安分局试图以各种方式“抵抗”,但最终以全面失败而告终。

2001年最后一天,这一事件有了最后结果,当地警方与当事人及有关部门达成协议,由警方向当事人赔礼道歉,有关部门向当事人一次性赔偿29137元,并对该案件的有关责任人进行了处理,一名警察被清除出公安队伍。

案件情况大致说到这里。

在媒体和学界的“合谋”下,这一事件从一开始就被界定为公权与私权的冲突,公权力与个人隐私的冲突,据我们从各种媒体看到的观点来说,是一边倒的,用一句话概括:政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄碟这种私人事务。

我基本上同意这个原则,而且鉴于中国长期流行的政府对公民生活管的过多、过严、过宽的现象,我觉得提出这个原则是很有针对性的,对中国社会制度转型是非常必要的。

但是我们要注意在讨论这一事件时——这与讨论上述原则是两回事——我们将来的法律人要非常注意,讨论事件应该抽象为原则来(认识),很对,但处理事件时一定要了解事件,(大家注意,我讲的是事件,而不是案件,它还没有构成一个案件)因此,我们要认真讨论这个事件的事实,进行认真梳理,我觉得到目前为止,对这个事件基本上没有做到这一点。

我将根据双方都承认的,包括报道的这些事实,对它做一个分析。

这个案件有两个基本之点,从法律上来看,第一,鉴于当时的情况,警察有没有权力去干预此事件。

(回答)基本上是没有,但我要论证的是“有”;第二个问题,如果警察有权力干预,(他们的行为)是否符合正当的法律程序。

这是两个问题,但我现在将两个问题放在一起,我今天只讨论第一个问题,因为后面一个问题我们对事实是不清楚的,警察究竟怎么干预的,双方各执一词,不太清楚。

我们讲的问题就是:警察有无权力干预张氏夫妇在家看黄碟。

我会坚持一贯多视角的分析方法,把众多的法理学派的观点与对事件的分析结合起来。

首先,我想用自由主义思路分析,叫做自由主义或者是个人主义的法理分析。

我们从上面所有媒体评论中,可看到这一观点:国家无权干预私人事务,公权不能干预私权。

、这种分析认定这一事件的基本事实是:一方是一般的个人,(这里虽然是夫妻俩,但是因为夫妻在这里都是作为单个的个人,并且他们有特殊的关系,可以视为两个利益上的个人)而另一方是国家。

按照自由主义或者个人主义的观点,个人的生命、自由、财产权利至高无上,国家应该保护公民的生命、自由和财产三种最基本的权利。

但是,前提是这种个人权利的行使不侵犯、干扰其他人行使同样的权利。

但是,实际上古典的自由主义不是这样说的。

古典自由主义对待不同的问题,(答案)是有分别的。

比如说,尤其是看“黄碟”,涉及到性和家庭的问题,古典自由主义认为是可以干预的。

比方说康德,一个典型的自由主义者,以后我们还要讲其他人,他就认为私生子不应当保留,但是在今天几乎所有的社会,哪怕不是一个自由主义的国家,它也会保护私生子。

康德为什么说私生子不能保留呢?他说,私生子是偷偷摸摸的进入这个社会的,他没有得到一个合法的权利进入这个社会,因此国家不保护他是天经地义的。

你们可以看到自由主义对性、家庭、婚姻问题上,它的立场是不一样的。

因此我们今天所讲的自由主义实际上是美国60年代以后,由于性解放,法律上的性革命引发的。

比如65年和73年的案件第一个案件,既65年发生的一个关于夫妻间是否可以购买避孕用品的案件,当时购买避孕用品是要受到惩罚的。

对此案,美国最高法院推翻了(以前的判例更为准确)法律,认定了隐私权;73年,再一次扩展了隐私权的保护范围。

可以看出我们谈的自由主义基本上采取这一立场,就是说,在个人的性、婚姻、家庭,或者包括自己个人的阅读问题上不应当受到国家的干预。

人们把这些个人的性、隐私或者阅读色情作品的偏好加入到古典自由主义对自由的定义当中,(可见)自由的概念其实并不是从来不扩张的,它是不断有新的内容加入。

从这种观点上看,在这一事件中,警方侵犯了几种利益。

第一,个人看黄碟的偏好。

我喜欢看黄碟,别人来干预我,这就是干预了我的偏好,你有你的偏好,你愿意看古龙、金庸,我就愿意看色情(作品)。

(笑声)第二,干预了私人住宅不受非法侵犯的权利。

注意,不是说不受侵犯。

道理很简单,我要用你的房子作堡垒,你不让我用你的房子作堡垒,你不允许,绝对不可能,这是传统的财产权,任何一个国家都不允许(对该权利的非法侵犯);第三,与此相关的隐私权。

如果情况确实如此,问题很简单,哪怕看黄碟品味不高甚至道德低下,只要不损害他人,就不是国家该管的事。

因此,我赞同密尔——一个自由主义大家——的观点:只涉及个人的行为,一个人的独立性不受限制,任何人不能干预。

前面讲的所有人都持这种观点,“国家,你别干预别人看黄碟!”(笑声)但是我们在分析这一案件时存在不完整的特点,因为所有的只有主义者从来没有人为这种权利是绝对的,总是有限制的,这一限制正如康德所说普遍立法的原则,我行使我得权利,必须尊重他人行使权利,或者用密尔的表述来说,你的权利停止在我的鼻子边上,也可以说是权利的相对性、相互性。

所以正如密尔所说,讨论社会自由、公民自由,须给自由加一个界限。

什么是讨论自由?就是讨论自由的限度。

甚至还有意大利自由主义思想家边沁,他认为乞丐没有乞讨的自由。

为什么?他认为这有两种意义。

第一,乞丐如果在公共场所乞讨,会损害别人的利益,比如你要是在公园散步,遇上乞丐,我反正会觉得不舒服;第二,乞丐会纠缠,“唉,行行好,给我两块钱吧……”,(笑声),这也会损害他人利益。

正因为如此,他主张将乞丐关起来,(大家不要以为“收容审查”是中国人的,其实它是从自由主义者那引进的。

)罚他们做苦役,只到把关他们的钱交清了才能放出来;或者把乞丐都放到一个地方去,比如都放到公园,全是乞丐,他还向谁要钱去?(笑声)边沁是最早的,也是经典的自由主义者。

所以说,即使是自由主义者,他也不是把这些权利都当作绝对的,而我们中国现在许多人把这些权利当作绝对的了。

而且,密勒也说,这些自由只运用于成人,对于孩子须加以限制。

当然,我们不需要按照他们的话去做。

在这个案件中,我们要看的是,这对夫妻看黄碟时又没有损害他人的利益?自由主义主张自由,但并不认为自由是绝对的。

按照这一原则看这一事件,在这个事件的讨论过程中,实际上所有人都忽略了一个非常非常重要的,对这事件起决定性作用的情节,就是有人报警。

有人报警,这就表明:你有看黄碟的偏好,我也有不看黄碟的偏好,既然看黄碟的偏好能被保护,那么后者的偏好为什么就不被保护呢?自由主义在这里出现了矛盾,我不讲他们高尚还是低下,不能说政府更应该保护哪个偏好。

作为一个彻底的自由主义者,保护自由主义的人和从法律哲学逻辑的一贯性来说,你就不能否定至少是有人打电话来举报,认为你看黄碟侵犯了我的权利,也就是说有伤害。

但是从法律经济学来说,这表明看黄碟有了外在危害,即影响了他人,即将外在性内化,由行为者来承担责任。

而内化最好的办法不是国家干预,而是通过两个人只有协商来解决。

降低社会成本最好的方法是合约,只要交易费用较低时就用合约方式来解决;当交易费用为零时,甚至根本不需要国家的干预。

当然交易费用太高时,既两个人没办法解决时,是需要国家来干预的。

注意这里为什么有人去举报,这不表明他们没有办法自己去解决,这对夫妻尽管看黄碟是在屋内,也未必大肆声张,而邻居不愿拉下面子去干涉这对夫妻,而是报警,希望政府重新界定权利:到底你有看黄碟的权利呢还是我有不看黄碟的权利。

这种情况下,并不是警方想主动干预,而是打电话的人所代表的群体不愿他看黄碟。

在国外如果很晚了还在大声喧哗,警察就会来敲门:“这么晚了,干什么呢?”谁喊警察来的?当然是邻居!自由主义者不假定某些爱好是崇高的,看黄碟就更低下,这必须由社会来界定。

自由主义者实际上不能坚持完全的自由主义。

现代社会是多元的,很难所孰优孰劣,于是自由主义假定各种观点一样高,人多并不代表所代表的就是优的。

自由主义是最可用主义而不是最优主义,自由主义首先是一种社会实践,他的实践是从工商社会、以及各种社会阶层来的,不是嘴上说的。

在关系紧密的社区,自由主义和个人主义很难扎根,势必是社群主义占主导地位,在此情况下,人们必须有一些迁就,有些妥协。

我认为当今中国,社群主义不应该过分干预个人自由,个人看不看黄碟,爱好高尚还是低下,国家不应干预。

但是个人自由不应摧毁社区规则,否则将对国家带来灾难。

张氏夫妇为什么看黄碟?这里有背景的。

第一,他们是在自己承包的诊所里,这意味着他们有一定经济实力,文化程度较一般的农民为高,自由主义倾向较明显;第二,他们是商人,社会交往使他们较多接受开放的城市里的观点,这使他们与这一社区一般人距离较远,因此他们本应该更谦虚。

在光天化日之下,他们看黄碟容易使社区其他人反感。

这与城市多元、陌生的生活环境是不一样的。

从此事件我们可以看出,第一,客观上,市场经济使欠发达的西部、城市郊区和农村发生变化;第二,这种变化带来社群主义和自由主义的冲突,前者前调尊重社区规范,后者说要尊重我个人的偏好。

而这种冲突结尾表明,社群主义被彻底打败了。

自由主义得到了工商社会、媒体知识分子和法律知识分之的全面支持,而社群主义没人赞同。

我觉得,自由主义就应包容。

作为法律工作者,我们应注意到有七、八亿人住在农村,没有理由把城市知识分子、工商知识分子的道德价值观念强加给他们。

为什么他们就没有选择的权利呢?与之相关的是女权主义问题。

他本身也是一种社群主义。

我们认为,都认为,看黄碟是个人自由,但这是中性的,这证明中国社会是一个男权世界,50%多的女性成为沉默的大多数。

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朱苏力-龚刃韧就法治问题的对弈

朱苏力-龚刃韧就法治问题的对弈

社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较北京大学法学院院长朱苏力( 2008年6月17日 )社会主义法治理念是中国共产党作为执政党,从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发,借鉴世界法治经验,对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验的总结;它既是当代中国社会主义建设规划的一部分,同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华,是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现。

依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导,五个方面相辅相成,体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

要深入理解社会主义法治理念,最主要的是要理解中国国情,中国的经济、社会转型和发展,以及与之相伴的法治,同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来。

改革开放以来,中国法治建设确实成功借鉴和吸收了西方资本主义国家的许多法治经验和教训,但这种借鉴很容易造成一种错觉,似乎简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念,就能回答中国法治建设中的问题。

这种观念不但在中国法学界存在,而且在政法实践中也有一定影响。

如果不加认真反思和比较,轻则中国法治实践脱离中国社会实际,社会效果不佳,也许法学学术水平上去了,但法治在社会实践中边缘化了;重则可能背离乃至有损社会主义建设的大局,损害中国和中国最广大人民的根本利益。

因此,基于历史和国情,比较中国社会主义法治理念和西方资本主义国家的法治观念,有助于深入理解社会主义法治理念,对于当代中国特色社会主义建设具有重要意义。

一、资本主义法治的基本观点、发展和社会背景法治是历史久远的话题,针对的主要是人治。

其核心观点是,个人会有情感,有偏好,不确定;领导人交替,可能改变规则和政策,引发政治不稳定。

但现代西方社会强调法治不仅如此,还因现代经济社会发展引发的一系列条件。

马克思在一系列著作中曾对资本主义法治理念有过比较初步但很深入的分析:法治属于一个国家的上层建筑,是由一个社会的经济基础以及其他社会条件决定的;与之相伴的法治观点并非一种抽象的理论、普遍的真理,而是对西方近现代国家经济社会发展的一种回应,是对西方国家的法治实践一种理论总结,同时会随着社会的变化而发展。

城乡二元中国的法治背景和前景——评朱苏力新作道路通向城市演讲范文

城乡二元中国的法治背景和前景——评朱苏力新作道路通向城市演讲范文

城乡二元中国的法治背景和前景——评朱苏力新作《道路通向城市》演讲范文破产农民经不起章鱼城市的诱惑,结果是自投罗网。

zljTSW*2GYSGGYTSShiJieShiKubilishifaErhalun.htm③乡村的城镇化是中国社会经济发展的一种客观方向。

而城市乡村化则是我臆断的一个概念,含义既指向消灭现行户籍制度后,农民可以永久居住的中国城市,也指向那种“邻居之间鸡犬之声相闻,老死不相往来”的市民社会的疏远和离散现象所造成的“陌生人社会”。

④七寸是蛇身上的一个穴位,据说抓住这个穴位就等于抓住了蛇的全部。

⑤我个人认为,自1904年后,中国法学界只是把onstitution解读为民主和三权分立,而忽视了其中所包含的中央与地方分权内涵,严重忽略了国家结构问题的重大政治体制价值,而仅仅只把国家结构问题等同于简单的行政区划,这是一个严重的误读,产生这种误读的一个重要原因,是中国的知识分子比较片面地吸收了宪法民主的反****独裁的破坏性功能却忽视了宪法对于现代中国政治的组织和结构功能。

而现在现在是到了重新补课的时候了,因为未来中国,也许将是一个名实相附的联邦或者邦联国家——起码在大陆和港澳台之间。

⑥我写该文章的时候,手里就拿着一份“辽宁省法学会第五次会员代表大会(20**年8月在沈阳召开)参阅材料”,此文件是由辽宁省委政法委起草的,拟提请省委、省政府批转,标题是《关于进一步加强全省法学研究工作的意见(征求意见稿)》,在该文件的第三个大标题“坚持思想解放、实事求是的思想路线和理论联系实际的学风,大力推进法学理论研究创新”之下,就写着这样的语句“决不允许散布私有化、多党轮流执政、‘两院制’、‘三权鼎立’等自由化思潮和错误言论”。

⑦记得前些年国内有家大报开愚人节玩笑,声称科学家培育出了牛肉西红柿,看上去明明是西红柿,吃到嘴里却是牛肉味道,哄得好多人信以为真,包括我在内。

⑧在40年代解决了遗传的物质基础问题之后,1953年沃森和克里克根据碱基配对规律和DNA分子的X射线衍射图谱等实验结果,提出DNA分子结构的双螺旋模型。

驳朱苏力

驳朱苏力

灵巧的修辞,贫乏的理论--评苏力的法治“本土资源”学说博主按:这是一篇法学理论方面的论文,是我的书稿《竞争性趋同——一种关于不同国家法制演进趋向的理论》的一部分。

在这篇文章中,我期望能通过一种较为严谨的论证向大家表明,在中国法学界一直炙手可热的本土资源理论,实际上可以说是漏洞百出。

需要说明的是,朱苏力先生本土资源概念的一个很重要的理论来源,是美国人类学家克利福德-格尔兹与法律有关的“地方性知识”理论。

我将在另一篇论文中指出这一理论本身的谬误。

灵巧的修辞,贫乏的理论——评苏力的法治本土资源学说[内容摘要] 苏力的法治本土资源学说曾在国内法学界产生过很大影响,但由于在论述上存在诸多重大的逻辑缺陷,该学说并不具有多少理论上的合理性。

苏力认为变法式的法制建设模式会损害法律的确定性,但他显然混淆了法律稳定性与法律确定性的区别。

苏力引以为据的哈耶克的有限知识理论,并不能被用于支持其对变法模式的反对立场。

苏力关于“法律是由一个民族的生活而非法学家所创造”的论断,一开始就包含在他个人对法律的定义之中,他所设定的法律移植成功与否的评判标准,完全排除了任何成功移植的可能性,因此他围绕这些问题所进行的论证只不过是毫无必要的同义反复。

苏力高超的修辞手法可能掩盖了他对法律移植模棱两可的态度,但这种修辞上的优势却是通过牺牲论证的严密性和论题的一致性而得到的,因而难以弥补法治本土资源学说在理论上的贫乏。

[关键词] 本土资源变法法律确定性有限知识法律移植苏力曾在“变法、法治及本土资源”一文[①]中探讨“中国的法治之路”问题,并提出在中国法学界颇有影响的“本土资源”概念。

后来,苏力通过一系列的论著发展和完善了这一概念,并使之成为一种具有丰富的学术与政策涵义的学说。

本土资源学说的核心命题是“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国的法律文化的传统和实际”。

[②] 这一命题本身并不新鲜,“曾以各种形式为人们所重复”,但很少有人像苏力那样试图构建一种理论体系,以论证这一命题的合理性。

中国好学者:朱苏力

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中国好学者:朱苏力“中国好学者”专栏是“中国好学者”公众号的核心品牌栏目。

我们以“理性之思想,自主之精神”为宗旨,每月推荐一名学术上有突出贡献的优秀中国学者,由专业人士撰写一篇文章介绍其主要学术贡献,并精选五篇该学者的代表性文章。

本期的中国好学者是北京大学朱苏力教授。

如想阅读本期其他文章或上期中国好学者专栏,请关注“中国好学者”公众号,回复“学者”。

同时欢迎大家向我们推荐国内社会科学领域优秀学者,推荐人自身须为40岁以下在读硕士生或博士生,推荐的同时请对该学者学术贡献做出2000~3000字学术简评并附代表性选文5篇,推荐和投稿一经采纳本站将支付推荐人稿费500元作为感谢。

中国好学者:朱苏力作者:黄泽敏编辑:中国好学者炮兵、测绘工人、诗人、海关职员……对于苏力而言,影响最大且最具争议的身份莫过于法理学者了。

而身为一个学者,什么是苏力的贡献?这个问题,他不止一次地向自己也向别人抛出。

按照他自己的定义,一个学者的真正贡献“产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀与信任;相信并假定:过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性,他们的选择也具有语境化的合理性;然后以此为基础,深入地理解和发现现实,加以学术的和理论的概括总结;对自己的研究发现抱着一种不断反思,既用于坚持自己的观点,并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的理论,接受更具有说服力的理论、模式和观点。

”毋庸置疑,在当代中国法理学界,苏力的贡献与影响是很大的,而这种贡献绝大多数源于对“本土资源”的专研与热爱。

在《法治及其本土资源》中,苏力就明确指出中国法制建设所面临的长期艰巨性和复杂性。

这种特征与国家法和民间法之间的互动模式有着密切的关联。

他认为,民间法是各个地区自发形成的,在解决民间纠纷时往往更具有效能。

但另一方面,民间法又无法彻底取代国家法,而是通过其中的一些做法影响国家制定法的结构形式和运作方式。

“一些人在对中国传统的法律文化的批判中,自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。

朱苏力:关于中国法学的问题

朱苏力:关于中国法学的问题

1。孙志刚案件 它反映的是中国现代转型时期的一些深层次的问题, 它反映的是中国现代转型时期的一些深层次的问题,引发了对制度建 设的关切,尤其是宪政的建设。 设的关切,尤其是宪政的建设。 其实,孙志刚案件和收容遣送制度的废除是2个案件——虽然我们习惯 其实,孙志刚案件和收容遣送制度的废除是2个案件 虽然我们习惯 一起提到他们。孙志刚案件是一个具体的案件, 一起提到他们。孙志刚案件是一个具体的案件,而收容遣送制度的废除是因 为它内在存在的缺陷。收容遣送制度从未允许以它的名义来打人,来打死人, 为它内在存在的缺陷。收容遣送制度从未允许以它的名义来打人,来打死人, 所以对有些人称其为“恶法”是不准确的,收容遣送制度算不上恶法, 所以对有些人称其为“恶法”是不准确的,收容遣送制度算不上恶法,因为 该制度并没有要求可以依据它打人。事实也证明, 该制度并没有要求可以依据它打人。事实也证明,该制度也未成为审理那些 打人的犯罪分子的阻碍。(他们无法依据该制度来提出抗辩, 。(他们无法依据该制度来提出抗辩 打人的犯罪分子的阻碍。(他们无法依据该制度来提出抗辩,该制度无法成 为减轻他们罪责的理由) 为减轻他们罪责的理由) 所以,将收容遣送制度作为孙志刚案件的原因,朱教授是不赞同的。 所以,将收容遣送制度作为孙志刚案件的原因,朱教授是不赞同的。不赞同 不是否认他们之间存在关系,它们之间有关系,但是不是法律上的“最近原 不是否认他们之间存在关系,它们之间有关系,但是不是法律上的“ 从这个角度上讲,收容遣送制度不是孙志刚案件的原因。 因”,从这个角度上讲,收容遣送制度不是孙志刚案件的原因。 举几个例子: 一个儿童因为父母离异,而感到很孤独, 举几个例子: 一个儿童因为父母离异,而感到很孤独,受到了社会 的歧视,于是他加入了犯罪团伙,犯了罪之后, 的歧视,于是他加入了犯罪团伙,犯了罪之后,我们不能把父母离异作为他 犯罪的原因来追究其父母的责任;再比如,义务教育法规定了九年义务教育, 犯罪的原因来追究其父母的责任;再比如,义务教育法规定了九年义务教育, 于是父母送孩子上学,如果还是学习不好,又遇到一个脾气暴躁的老师, 于是父母送孩子上学,如果还是学习不好,又遇到一个脾气暴躁的老师,对 他说了一句“如果我像你这样,还不如去撞死” 他说了一句“如果我像你这样,还不如去撞死”,然后学生受不了刺激回家 就自杀了,那么,我们难道还要追究义务教育法的责任吗? 就自杀了,那么,我们难道还要追究义务教育法的责任吗?

苏力:中国法学未能为法院系统改革提供急需知识

苏力:中国法学未能为法院系统改革提供急需知识

苏力:中国法学未能为法院系统改革提供急需知识《各行其是——法学与司法》一书是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后,对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。

这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲;会同他的其他有关司法和法官行为的著作,将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。

其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角,而且还有他作为司法管理者——他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官,同时,法官还必须管理自己的法官助理和秘书——的视角,以及他作为社会科学家的研究者的视角。

而这三者的混合会带来独一无二的,因此是无可替代的,理解和平衡。

在我看来,这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的问题是,既然美国司法有一些显然的甚至众所周知的制度弱点和缺点,为什么美国法学界提不出有效或恰当,甚或相关的改革建议。

事实上,美国顶尖法学院的学者们根本就不关心司法制度的这类问题,而常常更关心大而无当的宪法理论。

波斯纳的回答就是该书的题目:在今天的美国,司法界与法学界太“各行其是”了。

这两个曾经休戚相关、相互依赖的行当如今渐行渐远,很难理解对方,也很难听懂对方了。

波斯纳具体分析了司法界和法学界的这种隔膜发生的原因和后果。

针对这些问题,他也提出了一些并不高大上的、务实可行的改革建议。

即便如此,我的预判是:很难落实,很难生效,很难真正沟通两者。

其中最重要的原因之一是,当年曾高度依赖法官司法实践的法学研究者如今有了自己新的学术受众,有了一个新的学术消费市场,不限于,但往往就是,在法学人的圈子之间。

法学人的学术事实上已不大依赖法官的司法实践了,自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。

为什么会与中国当下有关——甚至相当贴切——呢?因为当今中国的法学同样未能,甚至基本无法,为中国法院系统的改革和发展——而不是作为个体的法官——提供急需的知识。

尽管总体说来,中国的法官和法院还很愿意(或是装作很愿意?)倾听法学人的声音,也经常召集各种专题会议,听取一些法学人的改革建议;而另一方面,许多入世的或预备“入仕”的中国法学人看上去也很关心法院和法官,时常评论一些热点案件或事件,重复着司法/法官独立、程序正义、法官职业化专业化以及其他一些不可能更加正确的法治意识形态。

如何研究法学(北大法学院朱苏力教授)

如何研究法学(朱苏力)北京大学法学院朱苏力我这次讲座主要是面对新同学的。

如何研究法学,这是一个很大很复杂的问题,甚至有些学者研究了一辈子法学也没法回答。

我今天也只能简单地谈一下自己20多年来研究法学的一些感受。

首先我们要了解一下法律有什么特点。

我始终强调世俗这个特点。

法律是非常实用的,功利性很强的。

所以抱太多的理想主义学习法律是不行的。

世俗就是要解决各种问题,大的可能是国际间的争端、地区间的争端、民族间或种族间的争端等,小的就是指我们日常的事务,夫妻间的纠纷、邻居间的纠纷、同学间的纠纷等。

再简单地说就是指我们在日常生活中必须要有一些规则,有规则执行的机构――习俗、国家暴力机关等。

比方说同一宿舍的同学生活习惯不一样,便会产生很多小磨擦,如何解决呢?制定规矩,不必成文,但要起作用,保证生活的和谐。

我们研究法律始终要考虑这样的一些问题,这些法律到底以什么的代价带给我们什么样的效果。

如宿舍的规则有时会给大家带来很多的不便,但却给大家带来一种和谐,否则发生冲突,则大家都不好。

所以规矩表面似乎很不方便,但实际上都给人们带来某种程度的方便。

北大的教学偏重理论,但我们在学习过程中千万不要涡进理论中去,陷在那些报纸杂志上流行的一些重要词汇,否则四年后你会觉得获之甚少。

我们要把眼光放得实用一点,功利一些。

第二个特点、法律是用来解决他人问题的。

作为一名律师你就得为你的当事人谋求利益,如果他是刑事被告,你就是为他进行无罪或轻罪辩护。

因此你们一言一行都关系着别人的生命或财产。

在这个过程中,别人就给你施加了一种不同于一般的道德责任。

我们决定的不是自己的事情,没有自己的好恶,即使是成克杰,你也要维护他的权利。

这不免会使你陷入一种道德的困境中。

但学习法律就必须约束自己,不随心所欲,决不能让自己的感情随便流淌。

当我们毕业后走进社会,都有不同的角色在限制我们的行为。

实际上我们在日常生活中也在从事这种角色的转换,只不过由于我们不是成熟的职业工作者而忽视罢了。

中国法理学需要回答具体问题


起, 随着金融危机, 中国正在走向世界舞 台中央 , 甚至是被拽进这个舞台中央的, 中国还没有做好足够的准备 , 在 没 有 完备 的规 划 , 各方 面的实力还 不够 的条 件下 , 而法学和 法律理论是 中国国力 的一个 重大薄 弱点。 如果 中国走上 世
界 舞 台, 没有 或最终形 成 自己的政治观 、 法律观 , 没有 自己的 国际政 治法律观 , 没有 相应 的理 论 , 没有相 应的建立在
对 人性 、 经济 、 社会和 国际政 治深 刻理解 基础上 的系统 的经验 的和 实证 的理论 , 显然 不行。那就缺 乏软实力 。 我把政 治观 放在 法律 观之前 , 不是笔误 。 因为在 国际之 间 , 或对 普通人来说 , 可能理解 和把握 细致 的法律理 不
论, 他们 能理解和 把握 的往 往只是 复杂 系统理论 中衍 生或抽 象 出来 的几个 命题 , 至就几个 概念。因此在这个 意义 甚 上, 我大胆地 、 冒失地说 一句 , 所谓 法律理论 , 在社会 功能上 , 是一种政 治意识形 态。 就 这就像今 天西方 主张的人权 、
论是 自然科 学 , 社会科 学还是人 文科 学 , 本都是个 人性 的 , 暖 自知 。安于 自己的本分 , 基 冷 恪守 自己的追求。

但安分 守 己并不是 两耳不 闻窗外事 , 一心只读 圣贤 书。人 都有关切 , 也必须有 关切 。我也有。但 目光不应 盯着
法律 理论界 , 盯着 法学人 , 盯着 学术 的主流或 支流 、 中心或边 缘: 应 盯着社 会 , 目光 盯着人 。但 也 不是抽 象的社会和 人, 我主要关切 的是 今天 的 中国社会和 普通 中国人 。 关注和研 究 中国的问题 、 中国人 的问题 , 不是 眼光狭 隘 , 这 而是

法学理论论文-以苏力为例:中国法学家该思考什么?

法学理论论文-以苏力为例:中国法学家该思考什么?法学理论论文-以苏力为例:中国法学家该思考什么, 【摘要】本文分析了苏力先生对中国法学研究独有的方法、特点和贡献,反思了法学家应该怎样思考以及思考什么,【关键词】苏力;研究方法;贡献当今中国法学界,苏力先生或苏力现象引起了广泛争议。

围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献,一些人在追随他、信奉他,一些人在误解他、搅浑他;也有一些人在挤压他和攻击他。

他对法学研究的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气是值得敬佩和学习的。

学着走近苏力,立足本土,阅读秩序是一个好的话题。

它会让我们思考在当今社会,法学家们应该思考什么,该做什么,一、苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献中国法学被冠以‚幼稚?,实属是对我们每个法学研究者的压力。

然而在幼稚面前,我们却多少有些裹足不前,差劲得很。

正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识还充斥在整个法理学界,我们陷入各种‚陈见?甚至偏见的包围中,我们失去了自己独特的、新颖的声音,我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。

苏力在《法治及其本土资源》一书中质问我们每一个法学研究者‚什么是你的贡献,?,这一问,震撼了我们每一个理论研究者,催发我们必须思考一个长久在心中的疑问,我们每一个法学研究者的贡献在那里,我们能为中国法学贡献什么,我体会:苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法、特点和贡献:1、信守有限的理性主义和进化的理性主张哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类,一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建构理性主义,一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。

前者认为‚人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明? 而后者认为‚制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践? 。

持建构理性主义立场的法治观往往认为,法律和法律秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果,法律是人为创造的产物,因而法律是人类可以驾驭的和积极、主动扩展的策略。

听朱苏力的讲座有感

听朱苏力教授的讲座有感在我原先的概念中,资深教授的讲座应该是充满了高端的专业词汇和深奥的哲学句段,让我们这样的专业知识不够扎实,法学概念理解不够透彻的法律学生难以跟上教授的思维,吸收教授的讲座精华。

然而,听完朱苏力教授两个小时的讲座,我却深觉受益匪浅。

朱苏力教授的讲座中贯穿着他要讲授的法理学的重要知识点,同时又加之大量的与我们日常生活息息相关的例子,搭配教授诙谐生趣的语言,令整个讲座气氛十分活跃,同学们都听得津津有味。

对于我听完朱苏力教授的讲座后的收获,我想跟随着教授的思路,择选出我有话可说,有情可抒的部分进行阐述。

首先,朱苏力教授提到了一个法理学上很重要的一个名词——“秩序”。

秩序对于我们个人,乃至国家的作用都是显而易见的,一个良好的秩序环境是我们的和谐社会,和谐国家的前提和保障。

在秩序如何形成的问题上,教授提出了一个让人不可思议的原因——复仇。

教授提到,由于人类具备受到伤害时进行复仇的本能,从而会运用刑法、民法等来反抗伤害。

同时,教授在此区分了“报复”和“复仇”的概念。

“报复”是一种受到当时情绪影响所做出的即时行为。

而“复仇”则是一种推迟的报复,是针对之前所受到的伤害所做出的基于策略性的,有效的,理性的行为。

正是由于复仇的需要,还产生了劳动的分工。

并且随着经济的发展出现了劳动剩余,使得第三方参与复仇的社会功能应运而生。

朱苏力教授的这个推论让我感到耳目一新。

就像教授所推断的,现代社会产生的这些适应社会发展的优秀的经济、政治、文化制度应该都是源于人类的本能行为。

资本主义制度中保护资本家的利益,剥削劳动者剩余价值的内容不也正是为了满足资本家追求利益的本能么?反过来说,一个制度要发展起来,发展得好,发展得远,也应该要满足人类的基本本能和特性。

其次,朱苏力教授提出,由于个人财富和社会财富的增加,促使人们的复仇也区分对方是基于故意还是过失造成的伤害。

因为同态复仇在经济发展的时期已显得落后和没有必要,相对于让两个都受到伤害而言,允许过失行为方进行财产赔偿似乎更加有利于受害方的利益,同时对于整个社会来说,财富总额也没有下降。

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