刑法的立法解释论(一)

刑法的立法解释论(一)关键词:刑法的立法解释/成文法空缺/合目的性原则/扩张解释内容提要:刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。

在运作过程中，需要对其从三个方面加以梳理和细化：一是巩固刑法的立法解释的法理基础；二是弘扬刑法的立法解释的合目的性原则；三是界定刑法的立法解释的扩张解释方法。

由此，以期达刑法恰如其分的适用之目的。

尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的解释学”1](P24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。

法律解释是在特定语境下，享有法律解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进行的不具有法律效力的无权阐释。

)。

刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。

其中，刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。

其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的2](P35)。

但1997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解释分别是2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，2001年8月31日通过的《关于中华人民共和国刑法>第二百四十二条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，2002年4月28日通过的《关于中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》，2002年4月28日通过的《关于中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，2002年8月29日通过的《关于中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》，及2002年12月28日通过的《关于中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》。

)，表明司法实践对立法解释的需求，但刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。

鉴于此，本文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期有助于刑法的恰如其分的适用。

一、刑法的立法解释的法理基础按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必要和可能的问题。

台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”3](P6)。

而我国有的学者提出立法解释就是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本，但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法律意义的阐释便只能由解释者来进行。

因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。

从另一角度看，虽然立法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的‘解释’仍然是立法权力的行使，其实质还是立法，只是在这里借用了‘解释’一词的象征意义。

”4](P44)，5]其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。

刑法的立法解释权不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言，刑法立法是一种事先行为；而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。

所以，不能抹杀刑法的立法解释的独立性，而将其归入立法权。

刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立品格。

我们可以从成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存在的法理基础。

(一)成文法不能自足随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典万能论到后来的成文法不能自足论。

主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”6](P22)，如出一辙的是德国学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。

但随着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在于成文法不能自足。

成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不能自足论圈点出了法律的概括性。

法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着同样的情况应受到同样的待遇7](P422-423)。

更为重要的是，成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。

成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。

静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。

成文法不是立法目的，而法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本无须为诠释，这项确认本身也以解释为基础”。

8](P111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。

”9](P332)(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。

成文法的普遍性在于“法律始终是一种一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。

成文法的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越大，也就越稳定”10](P56-57)。

而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而保全法律的稳定性。

罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。

但众所周知，语言符号具有多义性和模糊性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的法律结论。

为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释的登场是及时的也是必要的。

“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离的符号语言。

就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，它总是需要解释”8](P226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。

假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住的意义分解、摊开并且予以说明。

透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人”8](P219)。

从一定意义上说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。

所谓的开放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作出规定。

目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补，二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充，以达法律适用的目的。

可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。

(三)法律依据刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依据基础上才能作出。

在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。

首先是宪法依据。

《中华人民共和国宪法》第67条第4项规定，全国人大常委会的职能之一就是解释法律。

虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出台。

1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。

凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院进行解释。

最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。

”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从《决定》的规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释，司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。