论不真正不作为犯作为义务的法定性(一)
课件：专题四：不真正不作为犯的认定
• 三、案例研讨
• 案例1：房主甲发现误入者乙体弱多病 时不予理会，乙最终死亡，分析甲的 刑事责任。
• 案例2：技术监督部门的执法人员A发现B在 山区公路上骑摩托车运输假烟，就开车追 赶，并命令B停下接受检查。B见此对摩托 车猛然加速，但慌乱中撞向路边大树，造 成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有 理会，开车离去。3小时后，B死亡。A是否 因其不救助行为构成不作为的故意杀人罪 或过失致人死亡罪?
• 例1：保姆与主人签订劳务合同，主要负责 照顾主人家未满周岁的婴孩儿。主人外出 期间，保姆由于不满主人平日的训斥，故 意不给婴孩喂食，导致婴孩身体衰弱死亡。 试论保姆的刑事责任。如果保姆服务期限 已经届满，主人尚未归来，保姆不给婴孩 喂食，在认定上有区别吗？
（三）基于合同等法律行为、以及自愿 承担产生的作为义务
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
• 例4【正常驾驶不救助受害人案】驾车人甲遵守交 通规则正常行驶，乙横穿马路撞上机动车受伤， 甲看情况似乎不妙，便逃逸，结果乙因未得到及 时救助而死亡，试分析甲的刑事责任。
• 不能以违反义务的先行行为要求作为义务时，可 够以危险源要求作为义务，如何确定危险源？
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
• 例2【变更出行计划导致他人车祸案】甲变更与乙 去剧院看戏剧的计划而建议一同去看电影，结果 乙在看电影的路上遭遇交通事故，甲有能力救助 却不实施救助，试分析甲的刑事责任。
• 例3【不知情借刀人不对被害人救助案】甲借给乙 刀具，乙突然超乎预料地用该刀具刺伤他人，甲 目睹他人受伤生命垂危而不予救助，他人流血过 多死亡，甲是否承担不作为故意杀人的刑事责任？
• 例2【自愿承担产生的作为义务】 • 与交通肇事行为无关的A，发现被害人B因无法
不纯正不作为犯之作为义务来源探析
（ 四） 先行行为引起的义务 先行行为也即先前的行为，是导致法律保护的某 种利益处于危险状态的行为人自身的行为。先行行为 引起的作为义务是行为人因自己的行为导致发生一定 危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结 果现实发生的义务。［4］例如： 某人带邻居家的孩子去 滨海浴场游泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保护 该儿童安全的回来，这种义务是由其前面的行为所派 生出来的。应当说，先行行为是行为人负有特定行为 义务的来源和根据。有如下几点必须深入讨论： 1． 先行行为是否只限于行为人本人的行为。所谓 先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为 行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为 行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险 的行为。［5］因 此，先 行 行 为 首 先 是 行 为 人 亲 自 实 施 的 行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是 自己以外的人。例如： 行为人不慎驾车撞倒行人，就负 有防止其因伤致死而采取必要救助措施的义务，相反， 如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险，行为人 就只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。 因此，他人不能成为事前行为的主体。 2． 先行行为是否只限于作为。对此刑法理论上目 前有两种观点： 一种观点主张，先行行为只限于以积极 的行为来实施，不能利用消极的行为方式来实现。不 作为犯的本质就在于对特定义务的违反，这就必然是 行为人因自己的积极行为致有发生结果的危险时，才 负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先 行行为在通常情况下都是作为，但又不限于作为，不作 为也完全可以引起作为义务。［6］如携带装有子弹的手 枪，在他人取枪玩耍之时未加阻止，他人因手枪走火致 死，携枪也应承担责任。笔者同意第二种观点。先行 行为成立的实质是不作为人就先前实施的行为致使法 ·58·
国家统一法律职业资格考试卷一刑法分类模拟13
国家统一法律职业资格考试卷一刑法分类模拟13不定项选择题1. 甲女因抢劫杀人被逮捕，羁押期间不慎摔伤流产。
一月后，甲被提起公诉。
对甲的（江南博哥）处理，下列哪一选项是正确的?______A.应当视为“审判时怀孕的妇女”，不适用死刑B.应当视为“审判时怀孕的妇女”，可适用死刑缓期二年执行C.不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非被强制流产D.不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非在审判时摔伤流产正确答案：A[考点] 死刑适用的范围；“审判时怀孕的妇女”的理解[解析] 《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》规定，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，仍应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。
这里的不适用死刑，包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期2年执行。
故B、C、D项错误，A项正确。
2. 下列哪些情形不能数罪并罚?______A.投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人B.十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人C.司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡D.运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死正确答案：BC[考点] 罪数[解析] 《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
不真正不作为犯基本问题研究
不真正不作为犯基本问题研究作者：晏旅张蕊来源：《法制与社会》2014年第28期摘要不真正不作为犯是指刑法条文没有将不作为表述为构成要件要素，但是行为人以不作为的形式实现的犯罪。
不真正不作为犯基于作为义务产生。
作为义务的形式来源为：法律规定的义务，职务、业务要求的义务及法律行为引起的义务。
作为义务实质方面包括：作为的可能性、结果回避可能性及不作为与作为的等价性。
不真正不作为犯与罪刑法定原则并无冲突。
关键词不真正不作为犯作为义务法益作者简介：晏旅、张蕊，北京市海淀区人民检察院公诉二处助理检察员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-276-02在刑法总则相关问题的研究中，有关不真正不作为犯的研究一直是争论较多的一个论题，在查阅相关学者的研究成果的基础上，笔者试图将不真正不作为犯的基本问题作一个阐述。
一、不真正不作为犯的概念刑法理论将行为概括为二种基本形式，作为与不作为，作为是指作为人以积级的身体活动制造或增加一般人不应承担的危险。
不作为是指行为人在履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
不作为犯分为两种类型：（1）真正不作为犯，真正不作为犯又叫纯正不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如《刑法》第311条规定的“拒绝提供间谍证据罪”，第261条规定的“遗弃罪”。
（2）不真正不作为犯，不真正不作为犯又叫不纯正不作为犯。
是指刑法条文没有将不作为表述为构成要件要素，但是行为人以不作为的形式实现的犯罪，即行为人以不作为的形式实施的通常为作为形式的犯罪。
二、不真正不作为犯的成立要件不真正不作为犯的成立要件与作为犯的成立要件是相同的，但其在作为犯成立要件基础上还有一个自己独立的要素，即基于保证人地位的作为义务，保证人，是指负有防止结果发生的特别义务的人。
保证人的概念首先由德国学者纳格勒提出，保证人说的提出弥补了之前学说的缺点。
因为保证人有防止结果发生的特别义务，这种义务的来源也就成了不真正不作为犯研究无法回避的问题。
不真正不作为犯之作为义务论
、
作 为义 务 的形式 渊源
（ ） 一 形式 作 为义务 概说
基 于形 式 的法 治 国的构 想 ，德 国的 刑法 思 想启
车驾驶 者撞 伤行人 后 应对 其实 施 救助 （ 道路 交通 安 《
收 稿 日期 ： ０ ２ ０ — ６ ２１— ５ ２
作者简介 ： 乔远 （９ ６ ， ， 苏 淮安 人 ，０ ９ 刑 法 学硕 士研 究生 ， 事 中 国刑 法 研 究 。 １８ －） 男 江 ２０ 级 从
全法》 ７ 第 ０条 ） 等 。总之 ， 等 对保 证 人 的作 为 义务试 图从 民法 、 政法 等领 域 寻求来 源 ， 行 充分 体 现刑 法第
作 为 义务 来 源于 民法 对父 母课 予 其监 护 人保 护 被监
护 人 的人 身权 益 的义 务 （ 民法 通 则》 １ ）夫 妻 《 第 ８条 ，
应 为对 方尽 到保护 的 义务 （婚 姻 法》 ２ 《 第 Ｏ条 ）机 动 ，
出 了 四分 说 ， （ ） 据 法 令 的 义务 ； 乙 ） 据 法 即“ 甲 依 （ 依
２１ ０ ２年 ７ 月
江 西警 察 学 院学 报 Ｊ Ｕ Ｎ Ｌ Ｏ Ｉ Ｎ Ｘ Ｏ ＩＥ Ｎ ⅡＴ Ｏ Ｒ Ａ Ｆ ＪＡ Ｇ ＩＰ ＬＣ ＩＳ Ｉ —— 曼！ ． ：
第 ４ 期 总 第 １ ９期 ５
不 真正不 作 为犯之 作 为义务论
乔 远
（ 中国刑 警 学院 刑 法 学， 宁 沈 阳 １０ ３ ） 辽 １０ ５
简评日本刑事司法实践对不作为义务的认定
简评日本刑事司法实践对不作为义务的认定作者：何柏松赵康来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第06期对不真正不作为义务来源的认定，始终在刑法理论研究和实践领域存在争议。
日本最高裁判所近期通过了一个不作为杀人罪的判例，首次在司法层面承认了不真正不作为义务来源之一的保障人义务。
一、基本案情［1］该案中，被告人称自己可以通过施展“沙克蒂”（Shakti）推掌，治疗患者的各种疾病，即用手掌拍患者的患处、将能量输送给患者来提高疾病的治愈能力。
甲是被告人的信奉者，因脑内出血住院，由于意识障碍需要吸痰和打点滴。
尽管甲没有生命危险，但医生称治愈后甲会有后遗症。
甲的儿子乙也是被告人的信奉者，他希望父亲能够没有后遗症的完全康复，就委托被告人对甲进行“沙克蒂”推掌治疗。
事实上，被告人从来没有用其吹嘘的方法实施过治疗，但他却接受了乙的委托。
被告人住在宾馆，为了给甲治疗，他不顾医生暂时不让甲出院的警告，也清楚乙等家属希望得到医生许可后再将甲送到宾馆，却依然指示乙等人：“在医院进行打点滴的治疗很危险，今天和明天很关键，要在明天务必把甲送过来”。
后来被告人将必须打点滴治疗的甲从医院带出来，对甲的生命构成了具体危险。
随后，被告人了解了甲的病情，虽然认识到如果对甲置之不理，甲就有死亡的危险，但为了不露馅，他依旧在宾馆对甲实施“沙克蒂”治疗。
因此，被告人怀着未必的故意，将摘除了点滴、吸痰等必要医疗设施的甲留在宾馆约一天时间，致使甲后来因痰引起的呼吸道堵塞而死亡。
公诉机关根据本案事实，以被告人犯杀人罪、共犯者乙犯保护责任者遗弃致死罪提起公诉。
第一审判决（千叶地方裁判所）以及控诉审判决（东京高等裁判所）均肯定了被告人杀人罪的成立。
日本最高裁判所于2005年7月4日针对被告人的上诉，认可了杀人罪成立的原判决，驳回了上诉。
日本最高裁判所认为：“根据以上事实关系能够认定，由于可归责于其本人的事由使患者的生命产生了具体的危险后，被告人的立场是在宾馆内，受信奉被告人的患者亲属的委托，对被运送过来的重病患者进行全面的治疗。
不纯正不作为保证人义务实质化的法哲学诠释——以社会连带为视角
不纯正不作为保证人义务实质化的法哲学诠释——以社会连
带为视角
申伟;周洲
【期刊名称】《沈阳工业大学学报:社会科学版》
【年(卷),期】2022(15)5
【摘要】从社会连带思想出发,探寻不纯正不作为犯罪的真正哲理基础,使其犯罪轮廓更加清晰。
违反保证人义务是刑法未明文规定之不纯正不作为犯罪之该当要素。
讨论证立保证人义务来源的两种进路——康德式个人主义进路和社会连带思想,明确保证人义务只能从社会连带思想中寻求哲理依据。
通过“复数主体”政治义务理论和功利主义哲学证立社会连带义务正当性,对作为义务来源之既往方案进行检视,最终采社会连带理论证成保证人地位。
认为社会连带理论应为保证人义务之唯一哲理基础,目前几种主流学说或是社会连带理论之变种,或必须以社会连带理论为前提,才能实现保证人义务真正实质化。
【总页数】10页(P465-474)
【作者】申伟;周洲
【作者单位】兰州大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D914
【相关文献】
1.从实质法义务说到保证人说——兼论不真正不作为犯的发展方向
2.论不纯正不作为保证人的实质义务来源
3.论不作为犯中保证人作为义务——以社会分工理论为视角
4.不纯正不作为犯之作为义务来源的实质化
5.不纯正不作为犯实质义务来源的品格矫正——基于法益保护与规范维持贯通的思考
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刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。
不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。
不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。
下⾯由店铺⼩编为您详细介绍刑法中的作为犯和不作为犯。
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么⼀、作为⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的法益侵害⾏为。
其特征：1，表现形式：积极的⾝体动作。
2，直接违反了法律的禁⽌性规范。
注意：持有属于作为，持有是对特定物品的实⼒⽀配、控制。
属于作为。
刑法规定持有型犯罪，旨在禁⽌⼈们持有特定物品，⽽不是命令⼈们上缴特定物品。
⼆、不作为犯是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。
1种类：(1)真正不作为犯：刑法明⽂规定只能由不作为构成的犯罪。
(如遗弃罪、不解救被拐卖的妇⼥⼉童罪)(2)不真正不作为犯：作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履⾏的积极义务。
如果有，不履⾏的，就属于不作为犯作为犯与不作为犯除了⾏为⽅式存在差异之外，其他⽅⾯如罪过形式、犯罪停⽌形态等⽅⾯完全⼀致)。
不作为犯，也可以由作为(如偷税罪、遗弃罪)与不作为(遗弃罪)两种⽅式。
不作为实际上是相对于履⾏特定义务⽽⾔的，对特定的对象⽽⾔，⼈们没有做什么。
但是这不妨碍⼈们有其他的举动。
2不作为犯的成⽴条件：(1)当为，⾏为⼈负有实施某种⾏为的义务。
(2)能为，⾏为⼈在当时有能⼒履⾏(3)不为，⾏为⼈没有履⾏义务，造成或者可能造成危害结果。
也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害⼈头盖⾻⾻折，即使⽴即送往医院也不能挽救⽣命，或者被害⼈将⽴即死亡时，即使司机没有救助，也仅成⽴交通肇事罪，⽽不成⽴不作为的故意杀⼈罪。
3不作为犯的作为义务的根据：(1)法律明⽂规定的义务。
(⽗母对⼦⼥的抚养义务。
妻⼦⾃杀，丈夫不管的成⽴不作为的故意杀⼈罪，但不适⽤于男⼥朋友之间)注意："权利义务相⼀致"，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。
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论不真正不作为犯作为义务的法定性(一)关键词:不真正不作为犯;作为义务;道德义务;法定性内容提要:在不真正不作为犯中,作为义务来源和作为义务没有被严格区分,导致作为义务来源理论的自相矛盾、作为义务的实质判断标准得不到发展。
作为义务的法定不是指法律的规定,而是指刑法的规定。
由于刑法无法对所有的作为义务进行规定,作为义务的法定性只能从法律的精神来理解,通过刑法解释来实现,故道德义务可以是作为义务的来源。
虽然理论界对不真正不作为犯作为义务的来源存在较大争议,但认为作为义务是法律义务则是不争的事实。
将作为义务界定为法律义务,主要是为了将单纯的道德义务排除在外。
但为何在刑法学界早就对作为义务必须是法律义务已经取得共识的今天,主张承认重大的道德义务应是作为义务来源的呼声一浪高过一浪,宪法是否是作为义务来源的争论绵绵不休?这些问题的产生,在笔者看来,都是对作为义务应是法律义务这一基本命题没有深入研究所致。
我国的刑法理论在实质上没有对作为义务和作为义务的来源进行合理区分,没有对作为义务到底应是法律规定的义务还是刑法规定的义务作出明确解释,由此带来了一系列剪不断、理还乱的理论问题。
一、作为义务的来源与作为义务应严格区分作为义务法定到底是指作为义务应由法律规定还是指作为义务应由刑法来规定,需要以作为义务来源和作为义务的关系为研究的起点。
虽然对作为义务来源的分类存在争议,但是对于作为义务来源的表述方式,我国刑法理论界的大部分著作趋于一致。
我国刑法通说的表述为:①法律明文规定的义务;②职务或业务要求的义务;③法律行为引起的义务;④先行行为引起的义务。
稍作分析,就可以知道这样的表述存在问题。
根据这种表述,我们可以得出这样的推论,作为义务的来源是法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。
如果去掉当中的定语,其结论就是:作为义务的来源是义务。
也就是说,作为义务的来源是作为义务。
显然,作为义务的来源和作为义务不能等同。
作为义务的来源是指法律、职务或业务的要求、法律行为和先行行为。
作为义务是指根据这些来源而产生的义务。
在内容上,作为义务的来源是指法律、特定的要求和行为等,而作为义务仅仅是指义务本身。
在产生的顺序上,作为义务的来源先于作为义务。
在范围上,作为义务的来源大于作为义务,可以作为义务来源的,并不是都可以成为作为义务。
其实,通说所表述的是基于作为义务来源而对作为义务进行的分类。
也就是说,该观点的错误在于把作为义务的种类当作了作为义务来源的种类。
这种表述不严谨所造成的危害不仅仅是理解上的困难,而且严重阻碍了不真正不作为犯理论的发展。
第一,造成了作为义务来源理论上的自相矛盾。
首先,根据“形式说”,法律明文规定的义务中的“法律”,不限于刑法,而是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和,包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例和规章等。
但是,职务和业务上的要求,在实质上属于法律规定的义务。
由于作为义务被限定为法定义务,法律行为和先行行为引起的作为义务当然属于法定义务,但是如果这种义务属于法定的义务,那么就应该划归为“形式说”中的第一项——法律明文规定的义务。
而如果认为这两种义务不属于法定的义务,作为义务就不限于法定。
如此,形式说的分类就不存在了,整个“形式说”理论几乎会完全崩溃。
其次,通说在论述“法律明文规定的义务”时,认为违反非刑事法律明文规定的义务,并非都构成不作为的义务根据,只有其中经过刑法认可或要求的,才能视为作为义务的根据。
如果这种说法成立的话,非刑事法律明文规定的义务要成为作为义务的根据最终需要刑法的确认,那么为何不把这里的法律明文规定的义务改成刑法明文规定的义务或者刑法认可或要求的义务?第二,它造成了确定形式分类之后作为义务就可以得到确立的假象,导致作为义务的实质判断标准在现行的刑法理论中没有发展余地。
“形式的法义务说,将非刑罚法规中的义务作为行为上的作为义务的根据,但是,为什么非刑罚法规中的义务与刑法上的作为义务同等看待,这是形式的法义务难以回答的。
事实上,非刑罚法规的作为义务的违反,并没有直接为刑法上的作为义务违反提供根据。
”1]99“形式说”这一固有缺陷因作为义务和作为义务来源的混乱关系而变本加厉。
如有学者认为“,如根据上述通说的见解,法律规定是作为义务的来源之一,宪法是法律规定之一,那么,可以说,宪法规定也是不作为犯的义务根据。
我国《宪法》第53条规定公民具有遵守社会公德的义务,如果按照这一条规定,则公民遵守社会公德的义务就是法律规定的义务,行为人违反道德义务的行为,就是违反作为义务的行为,这种结论显然是和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。
”2]宪法的规定只是作为义务产生的前提,而不等于作为义务本身。
违反宪法中所规定的道德义务的行为,并不一定就是违反作为义务的行为,该行为到底有没有违反作为义务,需要进一步的判断。
如我们需要借助《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)关于夫妻扶养义务的规定来确定行为人在一方自杀的情况下是否有救助义务,但不能将《婚姻法》的扶养义务和刑法上的救助义务等同。
如果非刑事法律规定了某项义务,不履行该义务的行为首先便违反了该法,但这并不代表该行为就违反了刑法。
只有这项义务被确定为刑法上的作为义务之后,我们才可以说,这种行为违反了刑法上的作为义务。
即使是我国的“形式说”,也会依据作为义务的来源对作为义务是否存在作一定的实质性分析,而上述观点的逻辑是,如果认为宪法规定是不作为犯的义务根据,凡是违反了宪法的行为就肯定违反了作为义务。
这种错误之所以出现,主要是因为没有区分作为义务和作为义务来源。
因此,作为义务与作为义务的来源是完全不同的概念,作为义务法定,并不等于作为义务来源的法定,对于作为义务的来源并不需要强调其法定性。
同理,作为义务来源之一是法律明文的规定,也不能说明作为义务是由法律规定的。
确立了作为义务的来源,并不代表确立了作为义务,作为义务的确立,还需要实质的标准。
以此为基础,才能对作为义务的法定性进行进一步探讨。
二、刑法并没有规定不真正不作为犯的作为义务不真正不作为犯作为义务的法定性是一个模棱两可的概念。
虽然国内外刑法理论大都将作为义务限定为法律义务,但为何是法律义务,则大都语焉不详。
国外有学者认为:“能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律依据,是自然的联系,但为了说明刑法效果,这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。
因此,首先应当提及的便是关系亲密的家庭成员之间通常承担的消除危机对方身体和说明的危险的义务,而爱情关系、朋友关系和邻居关系则不行。
”3]在我国,将法律规定的义务和职务业务要求的义务理解成法律明文规定的义务没有任何障碍。
而对于先行行为引起的义务,则很难在理论上予以合理说明。
有学者认为“,所谓法律行为是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为,而先行行为可以引起刑事法律关系的发生,那么,先行行为是法律行为,因此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务。
可见,基于先行行为而产生的义务,仍未超过法律规范的义务范围。
”4]上述理论都将作为义务的法定理解为法律的规定,值得商榷。
第一,上述理论都无法贯彻到先行行为引起的义务、自愿承担的义务等领域;虽然我国学者对此进行了论证,但是将先行行为界定为法律行为之后,并不能就此说明其引起消除危险状态的义务就是法律义务。
第二,该义务成为刑法上的作为义务仍然需要刑法的进一步确认,最终还是要回到作为义务是刑法规定的义务上,那么之前的要求作为义务是法律义务就没有意义。
第三,法律体系内各部门法之间既相互依存,又相互独立。
并不是所有的不真正不作为犯都能在其他部门法找到对应的法律义务,要求不真正不作为犯的作为义务是法律义务在逻辑上存在问__题。
第四,以民法为例,私法强调自治原则,在法无明文规定的时候,可以用基本原则来处理,甚至可以根据习惯来处理。
而作为公法的刑法则强调罪刑法定,将作为义务的法定性求诸于民法,等于放开了罪刑擅断的闸门。
如果将作为义务应与作为义务的来源进行了严格的区分,作为义务法定性的含义应该一目了然。
不真正不作为犯的作为义务应该通过两个步骤来确立。
首先是确立作为义务的来源,根据来源会产生相应的义务,但这些义务还不能称为作为义务,若要上升为作为义务,还需要第二个步骤,也就是由刑法来确认或者说筛选,刑法确认和筛选的过程也就是作为义务法定化的过程。
因此,从理论上说,作为义务的法定是指刑法的规定。
从刑法原则的角度也可以说明这一点。
第一,根据罪刑法定原则,何种行为构成犯罪应当由法律预先加以明文规定。
那么,不真正不作为是否构成犯罪,当然也应当由刑法来规定。
根据通说,不真正不作为的成立条件是:①存在特定的法律义务;②能够履行;③没有履行。
“法律不能强人所难”,如果说作为义务具有法定性的话,那么,法律规定的作为义务应该是行为人能够履行的。
也就是说,如果承认作为义务的法定性,能够履行就不应该成为独立的要件。
实际上不作为的成立条件应该是两个:其一是负有特定的法律义务;其二是不履行。
其中,不履行只是表明行为人违反规范的事实,与法定性无关,不作为法定性应该体现在作为义务的法定。
既然不作为是否构成犯罪由刑法来规定,那么作为义务就应当由刑法来规定。
第二,根据刑法的补充性原则。
即使是有关市民安全的事项,也只有在其他手段,如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法1]728。
假设违反民法上规定的义务也被视为违反了刑法上的作为义务,刑法和民法就是在同时规制某一行为,刑法的补充性原则就受到破坏。
虽然不真正不作为犯作为义务的法定性的含义容易界定,但是,其法定如何实现,却是一个难题。
在刑事立法中,立法者可能无法还原所有的生活原型,虽然部分国家和地区已经在立法上作出了卓越努力,比如德国和台湾地区,但是这种宣言性的规定无非是解决了不真正不作为犯的合法性需求,缓解它和罪刑法定原则的矛盾,根本的理论问题仍然没有解决。
同时,通过立法对每一项作为义务作出具体的规定是目前的立法技术难以实现的。
一方面,不真正不作为犯作为义务的法定性在理论上不是指法律有规定,而是指刑法有规定;另一方面,现行刑法又没有对作为义务进行规定。
而通说又认为,之所以称其为特定的“法律义务”,在于强调不作为中的特定义务并不包括道德义务等一般社会意义上的义务。
那么,道德义务与作为义务的关系便值得探讨。