关于行政许可制度的几个问题

(汪永清)关于行政许可制度的几个问题（要点）

来源：主站发布时间：2003-04-03 10:54 阅读次数：

行政许可（通称行政审批）是一项重要的行政权力，涉及政府与市场的关系、行政权力与相对人权利的界定和行政权力的运作方式等诸多问题。正确认识、理解、把握行政许可，对转变政府职能、提高行政效率、从源头上防止腐败具有重要意义。

一、行政许可的性质、功能和分类

行政许可有自身的规律。认识这种规律可以有很多角度，但从权力与权利关系的角度去认识，可能比较合理、科学。

（一）性质。行政许可通常是指行政机关根据相对人（个人、法人或者其他组织）的申请，经审查依法准许其从事特定活动的行为。行政许可是行政机关依法管理社会政治、经济、文化等各方面事务的一种事前控制手段，其性质是使相对人取得或者行使某种权利，或者对相对人的某种权利、资格和法律关系予以确认。

理论界通常把权利分成三种形态：应有权利（历史地形成的非法定权利，如习惯权利、道德权利等）、法定权利（法律确认并予以保护的权利）、实在权利（权利人在一定条件下得以行使或者实现的权利）。权利运行有四个环节，权利形成（社会自在）――权利赋予（国家法定）――权利行使（权利实现）――权利救济（行政与司法事后补救）。权利形成属于道德、习惯范畴，权利赋予属于立法范畴，权利的转让或者行使属于权利人依法实现权利和有关机关依法办事范畴。研究、认识行政许可的性质，应当从下列环节着眼：――关于权利的取得。比如，根据我国宪法规定，城镇土地、矿产资源属于国家所有，公民个人要取得城镇土地、矿产资源开发权，必须经过所有权人即国家的许可。

――关于权利的行使。权利在享有而未行使阶段，不涉及他人利益，也不涉及国家、社会的利益，不具有侵犯性。而权利在行使或者实现过程中则有可能发生权利扩张，对他人利益或者公共利益造成损害。因此，法律在赋予某种权利的同时，往往都要对权利的行使规定条件。比如，公民依法享有游行、示威的自由和权利，但公民行使游行、示威的自由和权利时，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。某个公民是否具备行使游行、示威权利的条件，需要行政机关依法审查、确认。对符合条件的，许可其行使这项权利；对不符合条件的，不准其行使这项权利。这里，需要强调：（1）有些法定权利，由于不涉及他人利益或者公共利益，其行使是不另加法定条件的，如姓名权、肖像权、名誉权等。（2）有些法定权利在行使中，可能发生权利扩张、对他人利益或者公共利益造成损害，但这种损害往往可以通过事后的赔偿加以扼制、补救。其行使的条件只要符合法律规定，不需要第三方对这些条件再进行事先的认可核实，如当事人订立合同的权利等。（3）有些法定权利，虽然其行使需要对其是否符合法定条件事先予以认可核实，但由于该权利行使可能产生的问题可以通过自律行为去解决，行使该权利是否符合法定条件，可以由中介组织、行业协会去核实认可，如一般产品的生产权等。（4）有些法定权利，由于其行使直接涉及公民生命财产安全、公共利益等，不仅需要有法定条件，而且还需由行政机关依法对当事人或者其行为是否符合法定条件予以认可核实，如集会游行示威的权利、开办私营企业的权利等。

――关于权利、资格和法律关系的确认。在现实生活中，有些权利（如房地产所有权）、资格（如律师资格）、法律关系（如婚姻关系），未经登记、认可，就不能取得合法地位，或者不能从事某项活动，或者不受法律保护。

可见，行政许可在本质上是对相对人是否符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的

条件的审查核实。这样认识行政许可，表明行政许可对行政机关来说不是一种权利，而是一种责任。行政机关有责任为许可申请人实现其权利提供相关服务，相对人依法提出许可申请，行政机关必须受理并在法定时间内作出批准或者不批准的答复；对已经批准发给许可证的，行政机关即应承担保证被许可对象合法行使权利并对其进行监督的责任；对上述职责不作为的，就是失职。

（二）功能。行政许可作为一项重要的行政权力和管理方式，对维护公民人身财产安全和公共利益，加强经济宏观管理，保护并合理分配有限资源等，都有重要作用。但是，行政许可不是万能的，而且成本很高。

――从监督管理方式看，行政许可属于事前监督管理方式。从管理的有效性和成本来说，对可能发生的系统性问题（通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的）往往需要采取事前监督管理，而对可能发生的随机性、偶然性问题则采取事后监督管理即可。因此，作为一种事前监督管理的方式，行政许可对可能发生的系统性问题而言，其功能主要是预防某种危险性的发生。

――从权力与责任、权利与义务的关系看，对行政机关而言，某一事项需要行政许可，意味着对该事项的监督关口前移，从而行政机关的责任也相应前移。对相对人而言，某一事项需要行政许可，则意味着该相对人在这一事项上比其他相对人要多承担一份义务。因此，行政许可的功能又是与行政机关的责任和相对人的义务相联系的，如果行政机关不能很好地履行监督责任，以确保相对人履行义务，那么行政许可的功能就要大打折扣。

――实践中存在将行政许可功能扩大化的倾向，往往是出了问题，就要强调管理，一强调管理，就要审批、发证。

（三）分类。从形式上看，行政许可包括审批、审核、批准、认可、同意、登记等。从行政许可的功能和适用条件来划分，行政许可可以划分为特许、普通许可、认可、登记。

――特许。向相对人转让某种特定权利或者对有限资源进行有效配置，如自然资源开发利用许可、自然垄断行业的准入许可、出租车经营许可、排污许可等。其主要特征有三：一是，相对人所取得的特许权可以依法转让、继承；二是，特许一般有数量控制；三是，行政机关实施特许一般有自由裁量权。

――普通许可。准许符合法定条件的相对人行使权利，如营业执照、建筑许可等。其主要特征有三：一是，对相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许；二是，一般没有数量控制；三是，行政机关实施普通许可一般没有自由裁量权。

――认可（核准）。对某种行为是否达到法定技术标准的核实认可，或者对相对人具备某种专业技能的证明，如消防验收、电梯运行核准、医师资格证、律师资格证等。其特征有四：一是，认可核准的依据主要是技术性、专业性的；二是，认可证如资格证、资质证不可以继承、转让；三是，没有数量控制；四是，行政机关实施认可没有自由裁量权。

――登记。对特定法律关系或者权利的确认，如婚姻登记、工商企业注册登记、房地产所有权登记等。其特征有三：一是，未经合法登记的法律关系、权利事项，或者是非法的，或者不受法律保护；二是，没有数量控制；三是，行政机关从事登记工作没有自由裁量权。

二、设定行政许可的原则

从制度建设考虑，对什么事项应当设定行政许可，对什么事项不应当设定行政许可，这是认识、理解、运用行政许可必须认真对待的问题。这个问题的实质是：什么事应该由政府去管，对该管的事政府又应当如何去管。

（一）合法原则。行政许可作为一项重要的行政权力，直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益，事关政府职能的转变和社会主义市场经济的发展。因此，设定行政许可，应当符合我国的立法体制和依法行政的一般要求，符合法定权限和法定程序。从权限讲，原则上，只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会可以设定行政许可，国务院部

委和省级人民政府及较大市人民政府在一定条件下可以设定部分行政许可；其他国家机关一律不得设定行政许可。从形式看，设定行政许可的法律文件，必须是公开的、规范的。总起来说，只有法律、法规和符合法定条件的规章可以设定行政许可，其他文件一律不得设定行政许可。

（二）合理原则。从行政许可的功能和自身要求看，有些事项需要实行行政许可，主要是：直接关系公民人身健康和生命财产安全的事项；有关土地、矿产、水、森林、海洋等国家重要资源的开发利用事项；有关金融、保险、证券等需要高度社会信用的事项；利用财政资金和外国政府或者国际经济组织贷款的项目；根据对外开放要求，需要实行市场准入的事项；有关新闻出版、广播电影电视等意识形态方面的事项；关系国家安全的事项等。有些事项，尤其是经济活动中多数事项，主要应该通过加强事后监督来管，靠行政许可是管不住的，而且还会增加当事人的负担，并容易滋生腐败。因此，设定行政许可应当体现政企分开、政事分开的原则，充分发挥市场机制在资源配置和结构调整中的基础性作用，符合行政许可自身的规律和要求。对经济事务，凡是通过市场机制能够解决的，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过中介组织、行业自律能够解决的，应当通过中介组织、行业自律去解决；即使是市场机制、中介组织、行业自律解决不了，需要政府加以管理的，也要首先考虑通过事后监督来解决；只有在这些手段都解决不了时，才能考虑通过行政许可去解决。

（三）责任原则。行政许可是一项重要的行政权力，应当与责任挂钩、与利益脱钩。行使行政许可权，应当承担相应的责任。行政机关实施行政许可，应当履行对许可对象实施有效监督的责任。由于许可机关不履行监督责任或者监督不力，甚至滥用职权、以权谋私的，许可机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员，都必须承担相应的法律责任。

（四）监督原则。赋予行政机关行政许可权，要按照公开、公平、效率的原则，明确许可机关行使行政许可权的条件、程序和便于公民、法人和其他组织监督的制度。行政许可的内容、对象、条件、程序、时限必须公布；行政许可的手续应当简化，部门办理行政许可事项应当实行一个窗口对外；对需要多个部门行政许可的，应当由主办部门统一受理，征求相关部门意见，并负责答复。

三、行政许可程序

行政许可程序是规范、制约行政许可行为，确保行政许可合法、高效的重要制度。行政许可缺少必要的程序，在实践中带来了不少消极后果，比如：行政许可缺少明确具体的条件，使行政机关及其工作人员的自由裁量权过大，工作人员仅根据习惯、经验、与申请人的关系好坏，甚至以个人获得多少好处来决定许可与否；政府各部门重复审批，一个许可在部门内设机构之间的程序周转环节过多，实际上变成多道许可，给申请人增加额外负担；不向申请人说明理由，也不允许申请人申辩，影响了许可的公正性；对许可的事项缺少经常性的监督，热衷于年检、收费，搞形式主义，等等。针对上述问题，必须通过具体可行的程序予以限制和制约，既要防止行政机关滥用职权、防止政府工作人员个人专断，又要保障行政机关有效地实施行政管理，维护公共利益。

（一）行政许可程序总的要求是：（1）行政许可适用的条件和具体程序公开透明、公平合理、明确具体、简明规范，方便当事人；（2）便于监督；（3）行政许可权与行使该权力的单位、个人的利益彻底脱钩。

（二）行政许可程序的主要内容：（1）个人、法人或者其他组织在法定工作日依法提出申请，行政机关应当受理；（2）行政许可涉及到行政机关内多个机构的，行政机关必须确定一个机构统一办理，做到一个窗口对外；（3）行政机关办理行政许可，应当按照申请的先后顺序依法办理；（4）有一定数额限制的行政许可，行政机关应当事先公布条件与标准，按照招标等择优原则作出决定；（5）行政机关必须依照法定期限办理，超过期限延期办理的，必须经上级机关批准并向申请人说明理由；超过法定期限既不作出决定又不说明理由的，申请

人可以依法申请复议或者向法院提起诉讼；（6）由几个行政部门审批的行政许可，有关行政机关已审查的事项，其他行政机关不得重复审查；（7）在办理行政许可期间，行政机关工作人员不得在公务场所外与申请人进行单方面私下接触，接受申请人的宴请及其他不正当利益。

（三）在规定行政许可程序时，应当有条件地规定行政许可听证制度。这对于保障行政许可的公正与公平，防止主观臆断，具有积极作用。对于听证的范围，除了申请人或者利害关系人可以对涉及自身重大利益的行政许可要求听证外，应当规定：“资源、环境保护、城市征地建设等涉及社会公共利益等重大行政许可事项，行政机关应当向申请人或者利害关系人说明有关情况，并举行听证会。”

四、对改革现行行政许可（审批）制度的思考

（一）历史发展。行政许可制度具有控制与灵活性相结合的特点，便于国家对社会事务进行适度干预，因而为世界上许多国家普遍采用。我国建国初期，国家就对社会治安、特种行业以及个体经济等领域实行行政许可制度，但范围较窄，制度也不完善。由于实行计划经济，大多数行业由政府实行集中统一管理和计划经营。改革开放以来，随着经济体制改革、政府职能转变，国家的行政管理机制和管理方式发生重大变化，从单纯依靠计划和行政命令发展到运用多种手段对社会、经济事务进行管理，行政许可随之得到广泛应用。我国现行的法律、法规和规章大多规定了行政许可，这对保障社会主义市场经济的有序发展，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，起了积极作用。

（二）主要问题。行政许可在实践中存在不少问题，主要是：

第一，设定权不明确。现行不少行政许可是由部门文件或者内设机构文件设定的，有的甚至没有任何依据，不符合依法行政的基本要求，如对交通行业能源利用监测的行政审批、对建设项目环境影响评价大纲的行政审批、对展览展销活动的行政审批等。有的地方政府通过设定行政许可，对外地商品进入本地区严格限制，强化地方保护。

第二，设定不合理。不少行政许可的事项是政府不该管、管不了实际上也管不好的事，或者属于应当通过转变政府职能、强化事后监督方式解决的事，主要有三种情况：一是，对市场主体登记的前置性行政审批太多。在某省，办一个批发市场要经过80多道审批；在某市，出租车运营要具备26个证。本来，除了少数涉及高信用或者对公众利益可能造成重大损害的行业（如金融、保险、证券、环保、医药、易燃易爆等）以及涉及自然垄断或者稀缺资源利用的行业（如电力、通信、公用事业等）以外，从市场经济的要求和国际通行做法看，对从事生产经营活动的市场主体一般都实行登记制，重在事后监督，这有利于增强市场竞争的活力。目前，我国对市场主体资格过多的前置性行政审批往往是重审批、轻监管，市场进入很难，一旦进入又无人监管。

二是，对产品质量和安全性能的行政审批范围太泛。比如，对自行车生产的行政审批，对眼镜生产的行政审批，对冷藏柜生产的行政审批等事项，应当通过监督检查确保企业执行国家强制性标准。再如，对交通工业产品生产的行政审批，对安全帽、安全带等特种劳动防护用品生产的行政审批等，涉及的都是在生产环节如何确保按国家强制性标准生产、在销售环节如何确保使用者选购符合标准的产品。实践证明，这些产品靠事前行政审批，并不能解决质量问题。

三是，对资质、资格的行政审批太滥。对需要特殊信誉或者特殊技能职业的，如医师、律师、注册会计师等，对其执业资格进行行政审批是必要的。但是，对从事一些技术性要求较低或者根据约定从事不损害第三人利益或者公共利益的职业，完全不需要也不必对从业人员的资质、资格进行行政审批，如对保姆资格的行政审批、对文秘资格的行政审批、对城市生活垃圾经营性服务从业资格的行政审批等。有些职业的从业资质、资格，虽然需要认定或者批准，但可以通过中介组织、行业自律来办，如勘察设计单位资质、工程监理单位的资质。

第三，多数行政审批，审批机关往往只享有权力，而不承担相应的责任。适用行政审批的条件不明确，手续繁琐，缺乏公开、有效的监督制约制度。不少行政审批都要收取一定的费用。不少企业、个人为了通过行政审批，还要给好处、托关系，助长了腐败，在某种意义上说，成了腐败之源。

（三）行政许可改革的思路。行政许可改革是深化行政管理体制改革、进一步转变政府职能新的突破口，是建立和完善社会主义市场经济体制、解放和发展社会生产力的客观要求，也是从源头上消除腐败的重要举措。改革现行行政许可制度的总体思路是：以党的十五大、十五届五中全会和中央经济工作会议精神为指导，按照“三个代表”的要求，以充分发挥市场机制配置资源的基础性作用为基点，体现政企分开、政事分开，把体制创新摆在突出位置，突破影响生产力发展的体制性障碍，规范行政行为，提高行政效率。对不符合政企分开和政事分开原则、影响市场在资源配置和结构调整中发挥基础性作用、妨碍市场开放公平竞争以及难以发挥有效作用的行政审批，要下决心予以取消。同时，对需要保留的行政审批，也要减少环节、公开程序、明确责任、加强监督、强化服务。通过行政许可制度改革，进一步推进政府机构改革和政府职能的转变，保障社会主义市场经济的健康发展。

（四）行政许可制度改革的标准。为了保证行政许可制度改革的科学有效、切实可行，按照上述思路，可考虑确定以下改革的标准：

第一，按照合法原则，有下列情形之一行政许可，应当予以取消：

――没有任何依据的；

――省、自治区、直辖市和较大的市以下的国家机关及其内设机构设定的；

――国务院部门以及各省、自治区、直辖市和较大市人民政府的文件设定的；

――法律、行政法规对某一事项已经作出规定，但没有设定行政许可，规章自行设定的；

――设立公司、其他企业和个体工商户，除法律、行政法规规定或者国务院决定的前置性行政审批外，其他规范性文件要求公司、其他企业和个体工商户在登记前办理的；

――除涉及使用财政资金和法律、行政法规明确规定的外，对企业的投资、技术改造等经营活动设定的。

第二，按照合理、有效原则，除直接关系公民人身健康、生命财产安全和国家安全的少数工业产品以外，凡是通过市场竞争或者实施强制性标准并加强事后的监督，可以确保产品质量和安全性能的工业产品生产许可证，应当予以取消。

同时，有下列情形之一的资质证、资格证应当予以取消：（1）对除要求特殊信誉或者特殊技能以外的职业设定的；（2）对当事人自行约定相互权利义务关系，从事不损害第三人利益或者公共利益的活动设定的；（3）对可以由生产经营单位自行决定某种生产经营技能的要求设定的；（4）对某种行为造成的损害结果可以通过民事赔偿或者追究其他民事责任解决的事项设定的；（5）对通过中介组织、行业自律可以解决的事项设定的。

此外，凡是通过一道行政审批能够解决的，其他的行政审批应当取消；凡是能够由较低层次行政机关实施的行政审批，上级行政机关实施的行政审批应当取消。

（五）在按照上述思路对现行行政许可制度进行改革的础上，抓紧起草行政许可法，力争在今年10月下旬提请全国人大常委会审议。