涉外民商事合同案件法律适用的方法
《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》理解与适用
《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2002.02.25•【分类】司法解释解读正文《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》理解与适用一、问题的提出为应对“入世”，迎接挑战，最高人民法院审判委员会第1203次会议讨论通过了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（以下简称本规定），同时下发了《关于认真学习贯彻〈关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定〉的通知》（以下简称《通知》）。
二、理解与适用（一）关于行使一审涉外民商事案件管辖权的法院实行集中管辖后，通常有权管辖一审涉外民商事案件（不含海商）的法院为五类三级，但主要是要把普通基层人民法院、中级人民法院的涉外民商事案件的管辖权集中由少数受理案件较多、审判力量较强、审判经验较丰富的中级人民法院行使，亦即省会、自治区首府、直辖市所在地中级人民法院和经济特区、计划单列市中级人民法院，以适应中国“入世”后面临的新形势和新挑战。
国务院批准设立的经济技术开发区法院具有一审涉外民商事案件的管辖权，属于集中管辖的例外。
未设立法院的经济技术开发区不再设立法院管辖此类案件。
“最高人民法院指定的其他中级人民法院”管辖涉外民商事案件也集中管辖的又一例外。
这是针对个别省份涉外民商事案件多，仅由上述中级人民法院管辖管不过来，以及今后发展变化的情况作出的一种补充性规定。
被指定管辖的条件是本辖区内涉外民商事案件相对较多、审判力量较强、远离省会中级人民法院，能够及时正确审理。
对确需指定管辖此类案件并具备这三个条件的中级人民法院，应由所在高级人民法院报经最高人民法院审批后指定，从严掌握，以解决集中管辖带来的部分地区涉外民商事案件管辖的不平衡。
高级人民法院管辖的一审民商事案件是指在辖区内有重大影响的，或者按规定的争议标的金额应由其受理的，或者由最高人民法院交办的案件。
边贸案件争议标的金额较小，如果这些小额诉讼由省城的中级人民法院审理会增加当事人的讼累，实行集中管辖意义不大，故仍维持现状，一、二审案件仍由当地法院管辖。
关于涉外民商事案件的法律适用
关于涉外民商事案件的法律适用,我国合同法第一百二十六条、民法通则第一百四十五条作了规定;但其条文简略,过于宽泛;为此,今年8月7日,最高人民法院发布了关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定以下简称规定;本文拟结合规定,就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一探讨;一、法律适用的范围通行的国际私法理论认为,程序问题应适用法院地法,不允许当事人选择;这是因为,程序法涉及国家主权,冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题,准据法的适用在一定程度上存在不确定性;而我国法律不允许反致和转致,为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度,尽可能保证案件所适用法律的确定性,规定第一条明确了适用外国法时,仅指实体法,不包括冲突法和程序法;第二条进而明确了合同争议的法律适用范围,是指合同的全部,包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议;须指明的是,我国法律并未对实体法的问题作出明确规定;至于证据分配规则,是程序问题中的特殊问题,程序法是否包括证据分配规则,目前在国际私法理论界尚有争议;依照规定的精神,证据分配规则如果规定于程序法中,则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中,则可以选择适用;二、法律适用的基本方法当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时,法官面临的第一个问题便是定性识别,即应确定是否为涉外案件,是什么性质的涉外案件等;依据国际私法理论及实践,依法院地法定性识别适用于我国法律;对于涉外因素的定性,我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素,即三要素中只要一个要素在外法域,就应视为涉外;外法域不仅指外国,也包括我国香港、澳门特别行政区;根据规定第十一条,外法域不包括我国台湾地区,这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件;当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后,适用法律时应依次考虑以下问题：一贯彻条约优先适用的原则如果案件属于某一国际条约适用的范围,而当事人双方又是国际条约的缔约国,该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定,则应直接适用国际条约的规定;在制作判决书时应注意优先引用国际条约,但在国际条约的规定不完善时,与中国相关法律规定一并引用;二尊重当事人的意思自治我国法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利,因此,当事人在订立合同时,可以根据具体的情况选择合适国家的法律作为解决纠纷所适用的法律,并在合同条款中予以明确但一般认为,当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律;如果当事人在合同中没有约定,在纠纷发生后,当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律;这是当事人意思自治原则的体现,只要当事人的选择不违反中国法律的强制性规定和社会公益及道德准则,法院应予尊重;三适当选择冲突法规则如果案件的争议不属于国际条约的适用范围,或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定,法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法;应注意的是,如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约,法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则,否则,应适用合同法、民法通则和规定所规定的法律冲突适用规则,从而寻找准据法;四查明外国法规则按照冲突规范的指引应适用外国法时,就应按照民法通则及其司法解释和规定中规定的途径查明该外国法;外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；如无规定或无法查明时,就应适用中国法律的相关规定;在适用外国法时,还应注意这个国家存在不同法律制度时,应引用直接调整该案的法律;比如在美国,联邦法律不同于各州法律；在英国,英格兰法律不同于苏格兰法律;在适用普通法系国家的法律时,要注意一并适用有效判例和成文法;五适用中国法规则依照冲突规范的指引应适用中国法时,应适用案件争议点涉及的具体的中国法律规定;应注意中国法律的强制性条款与选择性条款的区别,规定第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围;中国法律没有作出规定,而且中国参加的相关国家条约对案件争议也无规定的,可以适用相关的国际惯例;总之,当人民法院受理了涉外民商事案件后,法官首先要依法院地法识别案件的性质,然后根据冲突法规则确定应适用的实体法;对于合同纠纷案件,注意查看当事人在合同中是否约定或事后是否达成协议约定了争议适用的法律;如果根据合同约定或冲突法规则应适用外国法时,法官应依据一定的规则予以查明,查明的外国法规定同时不得违反我国法律的禁止性规定和社会公益,否则就应适用中国法;在适用中国法时,当事人双方如属某一应适用的国际条约的缔约国,而该国际条约对案件争议有具体的处理规则,则应优先适用国际条约的规定;中国法律无规定,且中国参加的国际条约亦没有对案件争议作出规定时,适用国际惯例;。
论《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的司法适用
论《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的司法适用卢月【摘要】《涉外民事关系法律适用法》中有五处提及了“最密切联系的法律”.一般认为,该法中的“最密切联系的法律”可以在无法确定某一涉外民事关系的准据法时起到补遗的作用.中国在先前的立法中也已经有五部法律提及最密切联系原则,且均在有关涉外合同的准据法中出现.《涉外民事关系法律适用法》颁布三年以来,其中“最密切联系的法律”使用频率较高,且主要涉及到合同领域的准据法适用.但是,在司法适用最密切联系原则时也存在一些问题,如何运用特征性履行说的方法以及如何综合考虑一个案件的连结点是其中关键.除此之外,法院还应当考虑如何处理该法与其他法律之间关于最密切联系原则的规定以及如何处理该法最密切联系原则与国际民商事条约适用的问题.【期刊名称】《时代法学》【年(卷),期】2015(013)004【总页数】7页(P105-111)【关键词】《涉外民事关系法律适用法》;最密切联系原则;特征性履行说;连结点【作者】卢月【作者单位】华东政法大学,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF971最密切原则主要在合同关系的准据法中出现，是指双方当事人在没有选择法律或选择法律难以确定准据法的情况下，由法院自行裁量选择一个与该法律关系本质上联系密切的法律予以适用*丁伟.国际私法学(第二版)[M].上海：上海人民出版社,北京：北京大学出版社，2009.271.。
自20世纪中叶开始，最密切联系原则成为冲突法领域一个非常重要的理论，其首次出现于美国的司法实践中，并引发了许多国家学者的关注*许光耀.试论最密切联系原则的利弊得失[J].法学评论,1999,(1).。
2011年4月1日正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)对于最密切联系原则也十分重视。
本文拟在分析解读《法律适用法》关于最密切联系原则规定的基础上，通过对80个案例的实证分析，探求中国法院在适用最密切联系原则时选择连结点的趋向和其他考量因素。
涉外合同能否约定适用外国法律
涉外合同能否约定适用外国法律篇一：涉外合同的法律适用涉外合同的法律适用涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家,而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例.与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外合同适用什么法律由当事人在订立合同时选择.如果涉外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有规定外,就应适用国外法律.国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定.至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不能适用.涉外合同争议的法律适用涉外当事人双方因出现这样,那样的问题产生争议时,就需要适用有关法律来解决争议.从广义上讲,处理涉外合同的争议所适用的法律包括程序法和实体法两个方面的内容:根据国际上通行的做法,处理涉外合同纠纷的程序应当适用受理纠纷案件国家的法律;认定事实,判明当事人合同权利和义务,违约责任等实体方面应当分别情况适用受理案件的国家法律,外国法律,国际公约或者国际惯例.由于程序方面只能适用受理案件的国家的法律,所以,通常所说涉外合同争议的法律适用仅指处理该争议的实体方面的法律适用.根据《合同法》第一百二十七条规定,并结合最高人民法院有关司法解释,处理涉外合同争议时,应分别下列情况确定适用的法律:1.当事人选择法律的适用当事人自行选择适用的法律是”意思自治”原则或者合同自由原则的体现,也是国际上普遍采用的一项原则.其基本含义为合同当事人可以根据合同的性质,内容等在合同中规定法律适用的条款,以这种法律作为处理合同争议的法律依据.合同当事人可以在订立合同时,在合同中约定处理争议所适用的国家法律;在合同中未规定适用法律的,也可以在发生合同争议时选择适用的法律;当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律未作选择的,我国法院或者仲裁机构受理案件后,应当允许当事人在审理以前作出选择.当事人选择的法律,可以是中国法律,也可以是港澳台地区的法律,外国法律,还可以是国际条约.当事人对于合同所适用的法律已有选择的,我国有关机构在处理该项合同纠纷时,应以当事人选择的法律为依据.但是,当事人选择适用处理涉外合同的法律,必须符合下列两个基本条件:当事人选择不得违背我国法律对某些合同适用法律的特别规定.当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的.也就是说,我国不允许当事人一方选择法律和以默示方式选择法律.当事人选择的外国法律不得违背我国的社会公共利益.当事人选择的外国法律违背我国的社会公共利益的,则不予适用,而应当适用我国的相应法律.2.与合同有最密切联系的国家的法律当事人没有选择适用法律的,处理涉外合同争议时应当适用与该合同有最密切联系的国家的法律.适用与合同有最密切联系的国家的法律,是客观标志原则的一种体现,其基本含义为当事人未选择适用的法律时,由受理案件的机构确定与合同有最密切联系的国家的法律作为解释合同,处理合同争议的法律依据.当事人未选择适用的法律时,对下列涉外合同,人民法院或者仲裁机构按照最密切联系原则确定所适用的法律,在通常情况下是: 国际货物买卖合同,一般情况下,应适用合同订立时出卖人营业所所在地的国家法律.但是,如果合同是在买受人营业所所在地谈判订立的,或者合同主要是依买受人确定的条件并应买受人发出的招标订立的,或者合同明确规定出卖人须在买受人营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买受人营业所所在地的法律.银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保所在地的的法律.保险合同,适用保险人营业所所在地的法律.承揽合同,适用承揽人营业所所在地的法律.技术转让合同,适用受让人营业所所在地的法律.工程承包合同,适用工程所在地的法律.科技咨询或者设计合同,适用委托人营业所所在地的法律.劳务合同,适用劳务实施地的的法律.成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律.代理合同,适用代理人营业所所在地的法律.不动产租赁,买卖或者抵押合同,适用不动产所在地的法律.动产租赁合同,适用出租人营业所所在地的法律.仓储合同,保管合同,适用保管人营业所所在地的法律.需要指出的是,在适用最密切联系原则时,一般情况下应根据上述规定确定适用的法律,但是,合同明显地与另一国家或者地区的法律有更密切的关系,人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据.3.中国法律的强制适用对有关外国投资,资源开发的涉外合同,国际上一般适用合同履行地所在的国家法律,即东道国法律.我国法律对此也作了同样的特别规定,即在中国境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同,中外合作勘探自然资源合同,必须适用中国法律,而不得适用国外的法律;这类合同的当事人选择适用外国法律的,该合同条款无效.也就是说,对上述三种涉外合同,不允许当事人选择适用国外的法律,而只能适用我国有关法律.另外,在确定适用的国家法律时,还应当遵守下列要求:以营业所确定适用法律的,如果当事人有一个以上的营业所时,应以与合同有最密切联系的营业所为准.当事人没有营业所的,以其住所或者居所为准,即适用其住所或者居所所在地的法律.总之,实践中,应根据上述规定区分具体情况,确定处理某项合同争议时所适用的法律篇二：从涉外合同纠纷看涉外合同中争议解决”及法律适用”条款崔璐（中国政法大学民商经济法学院，北京100000）摘要：我国法律对于涉外合同的定义并无直接规定。
关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释
关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。
第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。
涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。
第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
第五条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五。
涉外合同法律适用.doc
涉外合同法律适用一、首先要看合同当事人选择的是不是中国的法律，没有选择就不能适用。
二、当事人选择法律时，必须以明示的方式做出，选择的范围只能是实体法。
而且，不能违反当事人所在国的基本原则和该国法律的强制规定。
如我国规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。
三、当事人没有选择时，可以适用与合同有最密切联系的国家的法律，这被称为最密切联系原则，如合同的缔结地法，合同履行地法，标的物所在地法、当事人的所在地法、法院地法和仲裁地法等。
法院在依此判断时享有一定的自由裁量权。
四、优先适用国际条约和在一定条件下适用国际惯例。
涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治（the Autonomy of the parties）这个理论是杜摩兰（Dumoulin）在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。
根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。
意思自治原则已为各国所广泛采用，并规定在各自的国际私法中。
鉴于意思自治在世界范围的广泛接受，本文拟就其在涉外法律适用中有关的理论和实际问题做一探讨。
一、当事人意思自治原则的限制正如对当事人意思自治原则的普遍接受一样，在接受的同时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。
对当事人意思自治原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。
作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。
当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的；如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权利，这完全由国家决定。
由于各个国家的具体情况不同，所以各国对当事人意思自治原则所进行的限制也常常不同。
限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以意思自治规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。
最高法发布涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例典型案例
最高法发布涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例典型案例文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2023.12.28•【分类】其他正文最高法发布涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例典型案例2023年12月28日，最高人民法院举行涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例司法解释及典型案例新闻发布会。
最高人民法院审判委员会副部级专职委员王淑梅、最高人民法院民四庭庭长沈红雨、最高人民法院民四庭副庭长胡方和最高人民法院民四庭二级高级法官杨兴业出席发布会，发布《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》、涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例典型案例，并回答记者提问，发布会由最高人民法院新闻局副局长王斌主持。
近年来，人民法院在涉外商事海事审判工作中，遵守国际法原则，善意履行条约义务，准确理解和适用国际条约及国际惯例，审理了一批具有典型意义的案件，阐释了我国涉外法治理念、主张和成功实践，为服务高水平对外开放作出了重要贡献。
这次发布的12个典型案例，涉及国际货物买卖合同、航空旅客运输合同、航空货物运输合同、船舶污染、共同海损、船舶碰撞、申请承认和执行外国法院民商事判决、申请承认和执行外国仲裁裁决等领域，分别适用了《联合国国际货物销售合同公约》、《统一国际航空运输某些规则的公约》（即《蒙特利尔公约》）、《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）、《取消外国公文书认证要求的公约》（即《取消外国公文书公约》）等多个国际条约以及《约克-安特卫普规则》等国际惯例。
这些案件具有较强的代表性，具体有如下特点：一是正确处理国际条约和国内法的关系，善意履行国际条约。
如保加利亚ARTPLAST公司与台州市黄岩斯玛特机械公司国际货物买卖合同纠纷一案，阐明当事人营业地所在国均为《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，且双方当事人并未排除公约适用于买卖合同的，应当自动适用公约。
涉外民商事案件法律适用(3篇)
第1篇一、引言随着全球化进程的加快，国际经济贸易往来的日益频繁，涉外民商事案件的数量也在不断增加。
由于涉及不同国家或地区的法律体系，涉外民商事案件的法律适用问题成为法律实践中的一大难题。
本文旨在探讨涉外民商事案件法律适用的一般原则、具体规则以及实践中存在的问题，以期为相关法律实践提供参考。
二、涉外民商事案件法律适用的一般原则1. 国际惯例原则国际惯例是指在长期的国际实践中形成的、为各国普遍接受的习惯做法。
在涉外民商事案件的法律适用中，应优先考虑国际惯例。
2. 最密切联系原则最密切联系原则是指在国际民商事案件中，法院应根据案件的实际情况，确定与案件有最密切联系的法律作为准据法。
3. 平等互利原则平等互利原则是指在涉外民商事案件中，各方当事人应享有平等的法律地位，相互尊重，实现互利共赢。
4. 确定性原则确定性原则是指在涉外民商事案件中，法院应选择明确、稳定的法律作为准据法，避免因法律适用不明确而引发争议。
三、涉外民商事案件法律适用的具体规则1. 法律关系准据法的选择（1）合同关系：当事人可以选择适用的法律，如无选择，则适用合同订立地法、合同履行地法、当事人住所地法等。
（2）侵权行为：适用侵权行为地法、当事人住所地法、法院地法等。
（3）物权关系：适用物权标的物所在地法、当事人住所地法等。
（4）知识产权：适用知识产权标的物所在地法、当事人住所地法等。
2. 程序法的选择（1）法院管辖权：根据《民事诉讼法》的规定，涉外民商事案件的管辖权可适用被告住所地法、合同履行地法、侵权行为地法等。
（2）诉讼时效：适用诉讼时效期间较长的一方当事人住所地法。
（3）证据规则：适用法院地法。
四、涉外民商事案件法律适用中存在的问题1. 法律冲突由于不同国家或地区的法律体系存在差异，涉外民商事案件在法律适用过程中可能产生法律冲突。
2. 法律适用不明确在某些情况下，法律条文可能存在模糊或歧义，导致法院在适用法律时难以确定。
3. 法律适用难度大由于涉外民商事案件涉及的法律关系复杂，法院在适用法律时可能面临较大难度。
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涉外民商事合同案件法律适用的方法
发布日期：2009-06-05 文章来源：互联网
关于涉外民商事案件的法律适用，我国合同法第一百二十六条、民法通则第一百四十五条作了规定。
但其条文简略，过于宽泛。
为此，今年8月7日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）。
本文拟结合《规定》，就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一探讨。
一、法律适用的范围
通行的国际私法理论认为，程序问题应适用法院地法，不允许当事人选择。
这是因为，程序法涉及国家主权，冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题，准据法的适用在一定程度上存在不确定性。
而我国法律不允许反致和转致，为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度，尽可能保证案件所适用法律的确定性，《规定》第一条明确了适用外国法时，仅指实体法，不包括冲突法和程序法。
第二条进而明确了合同争议的法律适用范围，是指合同的全部，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议。
须指明的是，我国法律并未对实体法的问题作出明确规定。
至于证据分配规则，是程序问题中的特殊问题，程序法是否包括证据分配规则，目前在国际私法理论界尚有争议。
依照《规定》的精神，证据分配规则如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以选择适用。
二、法律适用的基本方法
当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时，法官面临的第一个问题便是定性（识别），即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。
依据国际私法理论及实践，依法院地法定性（识别）适用于我国法律。
对于涉外因素的定性，我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。
外法域不仅指外国，也包括我国香港、澳门特别行政区。
根据《规定》第十一条，外法域不包括我国台湾地区，这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件。
当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题：
（一）贯彻条约优先适用的原则
如果案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定，则应直接适用国际条约的规定。
在制作
判决书时应注意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与中国相关法律规定一并引用。
（二）尊重当事人的意思自治
我国法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利，因此，当事人在订立合同时，可以根据具体的情况选择合适国家的法律作为解决纠纷所适用的法律，并在合同条款中予以明确（但一般认为，当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律）。
如果当事人在合同中没有约定，在纠纷发生后，当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律。
这是当事人意思自治原则的体现，只要当事人的选择不违反中国法律的强制性规定和社会公益及道德准则，法院应予尊重。
（三）适当选择冲突法规则
如果案件的争议不属于国际条约的适用范围，或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定，法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法。
应注意的是，如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约，法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则，否则，应适用合同法、民法通则和《规定》所规定的法律冲突适用规则，从而寻找准据法。
（四）查明外国法规则
按照冲突规范的指引应适用外国法时，就应按照民法通则及其司法解释和《规定》中规定的途径查明该外国法。
外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；如无规定或无法查明时，就应适用中国法律的相关规定。
在适用外国法时，还应注意这个国家存在不同法律制度时，应引用直接调整该案的法律。
比如在美国，联邦法律不同于各州法律；在英国，英格兰法律不同于苏格兰法律。
在适用普通法系国家的法律时，要注意一并适用有效判例和成文法。
（五）适用中国法规则
依照冲突规范的指引应适用中国法时，应适用案件争议点涉及的具体的中国法律规定。
应注意中国法律的强制性条款与选择性条款的区别，《规定》第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围。
中国法律没有作出规定，而且中国参加的相关国家条约对案件争议也无规定的，可以适用相关的国际惯例。
总之，当人民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法识别案件的性质，然后根据冲突法规则确定应适用的实体法。
对于合同纠纷案件，注意查看当事人在合同中是否约定或事后是否达成协议约定了争议适用的法律。
如果根据合同约定或冲突法规则应适用外国法时，法官应依据一定的规则予以查明，查明的外国法规定同时不得违反我国
法律的禁止性规定和社会公益，否则就应适用中国法。
在适用中国法时，当事人双方如属某一应适用的国际条约的缔约国，而该国际条约对案件争议有具体的处理规则，则应优先适用国际条约的规定。
中国法律无规定，且中国参加的国际条约亦没有对案件争议作出规定时，适用国际惯例。