排他性法律实证主义理论的基本命题
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法理学原理目录检索第一编法概念论第一章法的概念一、法概念的重要性（划定法律范围的重要性、与相似事物的区别——命令、道德、规则）二、法的定义的三个基本争议点1、法和命令（霍布斯：法律命令理论）法律与命令的联系与区别——p5-6（三点联系，一点区别）2、法律义务与道德义务（p6-7联系与区别）→自然法与法律实证主义的分野3、法与规范→法律确定性问题→法律形式主义与现实主义的争论法律形式主义——兰德尔。
主要内容：讲义p7-8.（3点）法律现实主义——霍姆斯的预测论。
主要内容：书p16+讲义p8规则怀疑论与事实怀疑论。
书p17-18+讲义p8-9第二章古典自然法理论的基本线索一、古希腊自然法理论（本质）1、柏拉图的理念论书p242、亚里士多德的城邦自然法（四因论）书p253、罗马时期：斯多葛学派普遍理性观念书p26西塞罗提出永恒法与自然法的多元论书p27二、经院自然法（神谕）1、奥古斯丁的三分法（原罪说；双城说）书p29-302、托马斯阿奎那的四分法书p30-32三、近代自然法（理性）1、霍布斯的自然法理论自然状态社会契约自然法书p36-382、洛克的自然法理论自然状态社会契约自由与法律书p38-41第三章法律实证主义与自然法的现代争论一、法律实证主义兴起的背景1、哲学原因：休谟有关事实与价值的区分两者之间不可以相互推导书p43-46+讲义27-282、政治原因：实在法体系地位的提高民族国家主权理论动摇了自然法普遍性的理论基础书p46-47+讲义p25-26二、法律实证主义的核心主张1、分离命题法律与道德没有必然的联系分离命题的四层含义书p50-522、社会事实命题（1）奥斯丁：法律命令理论书p53-54（2）凯尔森：纯粹理论讲义p31-32+书p54-56（3）哈特：对奥斯丁命令理论的批判：化约论+延续性讲义p35-36社会规则理论：初级规则与次级规则讲义p37-38两种规则效力的来源：初级-来自于次级次级-来自于承认规则承认规则效力来源于自身承认规则：讲义p39三、德沃金对实证主义的批评1、对分离主义的批评：规则与原则的区别权利命题-法律与道德之间存在联系书p59-602、对社会事实命题的批评：社会规则与规范规则强与弱的社会规则理论弱的社会规则理论不具有说服力惯习性规则与协同性规则的区别——社会规则理论同样有与自然法理论共存的可能性书p60-643、德沃金对哈特的批判：讲义p45-46 1）规则与原则2）社会规则理论以及哈特的修正四、法律实证主义的分野1、排他性法律实证主义——两个基本立场书p65拉兹：来源命题——法律与道德必然积极分离法律体系检验标准三要素：时效性制度性本质来源书p68-69（拉兹对于法律和道德积极分离的论证）2、包容性法律实证主义——两个基本立场书p66科尔曼：道德安置命题第二编法规范论1、法律与规范的联系：规范=标准=理由理论理由和实践理由法律与道德是不是同一种实践理由？自然法实证主义讲义p482、语句的分类（讲义p50）：可分真假—描述性分析性不可分—规范性评价性规范性语句要想具有规范效力是需要理由的：说明性理由和正当化理由道德理由：讲义p51 具有规范性——普遍化正当化道德理由的缺陷：讲义p52 三点解决道德理由的缺陷：情境化抽象化——寻找一个结构的东西——规则规则：讲义p54 分类：经验性规则真正规则经验规则的缺陷：讲义p54 ——并非真正规则真正规则：道德规则权威规则惯习性规则权威规则：讲义：p56-57 拉兹——权威三命题：依赖标准正当化断然性效果惯习性规则：讲义p57-58 惯习性规则与权威性规则的区别与联系3、法律体系规则体系：讲义p60 定义优势缺陷原则体系：优势缺陷两者综合——混合体系哈特关于法律体系的理论：p62 双重规则初级规则与次级规则一阶理由与二阶理由：书p80之笔记一阶理由局限性二阶理由：规则两者出现矛盾之时：讲义p63-65 三种做法：放弃规则敏感与规则的特殊主义严格规则主义（理论上可接受，实际上不易接受）第三编法学方法论的概论1、法学方法论的概念具有德国色彩的概念法教义学概念法学概念法学的基本内容：讲义p65-66法学方法论的基本观点：讲义p68 两个问题具体阐述讲义p69在中国的发展：主要是研究法拘束效果的问题2、法学方法论与法学研究方法的区别：讲义p68-693、内部证成与外部证成：证成的概念：正当化理由出示讲义p69内部证成与外部证成之间的关系：讲义p70—71内部证成：实现法的拘束效果法律推理外部证成：实现法律价值的客观化法律渊源法律解释外部证成通常附加一个内部证成第四编法律价值论第十章法律价值总论一、什么是价值？马克思主义理解：客体属性与主观需要的满足程度。
《法律的概念》读书总结
柔性法实证主义——读《法律的概念》哈特作为新分析实证主义法学派的代表人物，以语言分析为基础，旨在通过描述性的初级规则和次级规则发现法律的本质。
哈特在《法律的概念》中，从批判奥斯丁的命令理论入手，提出法律的内在和外在面向，并由此构建自己的法理学体系，称为柔性法实证主义。
二战后因其主张恶法亦法对战犯的审判产生不利的影响，分析法学派饱受批判。
哈特的新分析法学派挽救了分析法学派的日益衰落，他的学术生涯经历了多次论战，包括与博登海默、富勒以及德沃金等人进行辩论。
《法律的概念》从前所未有的新视角揭示法律的实践性，根据分析法律概念批判了传统的分析法实证主义和概念法学，以分离命题回应对恶法亦法的质疑，进一步回应了法律与道德的关系问题。
一、“法律命令说”的理论价值哈特从法的本体论出发，通过对“法是什么”问题的各种解答，提出要对法的定义作出准确的回答之前必须要解决的三个议题，一是义务和强制的关系，这也是奥斯丁“法律命令说”的出发点。
二是道德义务和法律义务的差异，即道德和法律之间的关系问题。
三是对法律规则的困惑，包括规则的本质存在、定义、适用的分歧。
（一）命令与法律奥斯丁的“法律命令说”虽然存在一定的局限性，但哈特通过对奥斯丁理论的批判回应寻找对法律的概念最有力的形式表达。
从语言的角度出发，哈特构建“祈使语句”的典型情境——抢匪情境，抢匪发出的语句含义存在一定的强制性，在这里哈特对“号令”和“命令”进行了区分，最大的区别在于“命令”可能会遇到不服从的情形，而“号令”则不会。
奥斯丁忽视上述的区分，将以威胁为后盾的命令称为“号令”，但是不论是“命令”还是“号令”已经包含权威意味的概念不能在用来阐明“法律是什么”。
？“法律命令说”从“命令”出发给哈特构建“法律的概念”提供了起点。
在抢匪情境的简单命令模式中，哈特认为法律控制具有普遍性，而抢匪情境的命令仅是针对个人的，这是其需要补充的第一项特征。
法律的普遍性一面表现为某种普遍的行为态样，另一面表现为适用于普遍大众。
法哲学
法哲学［美］肯尼斯·E. 希玛法哲学以法律与法律制度的一般性哲学分析为主要内容。
从范围上看，法哲学的题域既包括法律与法律制度之性质的抽象概念性问题，也包括法律与道德之间的关系、不同法律制度之证成的规范性问题。
与政治哲学和应用伦理学中的相关主题相比较，法哲学主题往往是更为抽象的。
例如，关于如何正确解释美国宪法的问题，政治哲学认为其属于民主理论，而法哲学则关注于法律解释的分析。
同样，关于死刑的问题，探讨死刑是否在道德上被允许的是应用伦理学，而探讨刑罚制度是否能够被证成的则是法哲学。
法哲学中的论题大致可分为三种类型：分析法学（analytic jurisprudence）、规范法学（normative jurisprudence）和法律批判理论（critical theories of law）。
一、分析法学传统上，分析法学的主要目标一直是为作为一种规范体系的法律，如何区别于其它规范——例如道德规范——体系，提供一种解释。
正如约翰•奥斯丁（John Austin）所言，分析法学探究的是，“所有名副其实的法律之共同的本质或性质”。
因此，分析法学关注的是，为与任何可能领域的非法律相区别的法律之存在提供必要的和充分的条件。
虽然这一任务通常被解释为分析法律和法律制度之概念的尝试，但是关于法哲学中概念分析的价值和特性，确实存在着某些混淆。
正如布莱恩•莱特（Brian Leiter）所指出的，法哲学是少数将概念分析作为其主要关注点的哲学学科之一；大多数其它的哲学领域已经转向了自然主义，并将科学的工具和方法包含在内。
为了澄清概念分析在法律中的作用，布莱恩•比克斯（Brian Bix）对概念主张所能服务的一些不同目的进行了区分：（1）追踪语言学的用法；（2）规定意义；（3）关于一类客体，解释什么是重要的或本质的；以及（4）为概念词建立一项评价标准（an evaluative test）。
比克斯认为，法律中的概念分析主要关注（3）和（4）。
“法律是什么：法律实证主义”展示讲稿
“法律是什么：法律实证主义”展示讲稿这学期我在旁听孙海波老师的法理学原理，应老师之邀，我加入了课堂展示的行列。
出于个人的理论趣味取向，我选择了“法律是什么：法律实证主义”这一主题。
在准备展示的过程中，我跟身边的同学进行了一些讨论，我发现大家对法律实证主义的理解基本上还停留在大一法理学导论课本中所提到的非常浅薄的“恶法亦法”。
至少就我个人看来，这是不应该的。
因此在完成了展示讲稿之后，我决定把它以推送的方式发到朋友圈，至少是把我对法律实证主义的一些基本认识分享给大家，以期对改变当代法学生不谙法理学的现状做出一点微小的贡献。
因为是讲稿，所以口语化可能比较严重。
另一方面，稿子是我用一个晚上时间一口气写完的，没有修正过，可能存在较多笔误。
望大家理解。
好了，废话不多说，下面进入正文。
正文共计7740字，预计阅读时间我也不知道多少分钟。
一、导言“法律是什么”这一问题一直以来都处于法理学研究的核心位置，实证主义对此的三个经典回答——奥斯丁的“法律是命令”、凯尔森的“法律是规范”和哈特的“法律是规则”——相信大家也有所耳闻。
但是大多数人对实证主义的理解也就仅限于此。
然而，在哈特的划时代着作《法律的概念》出版后的这五六十年的时间里，法理学（在此我的讲述主要是立足于英美分析传统的法哲学，下同）已经有了长足的发展，法理论的清晰性和复杂性都已经达到了一个相当高的程度，实证主义之内也分化出了包容性与排他性这两大互不相容的分支，即使是在这两大分支的内部，不同的学者在一些细节问题上也存在着分歧。
今天的法律实证主义已经不是大家朴素认知里那个顽固地坚持“恶法亦法”的死板学派了，他们以哈特关于承认规则的理论为基础，发展出了各种宏大精致的理论和深刻有力的命题，已经成为了当今法理学界最强大的一股理论力量。
今天这个展示的目的，就在于通过对实证主义核心的三大命题——社会事实命题、惯习命题和分离命题——的介绍，界定实证主义的概念基础，带大家去领略，现代的法律实证主义究竟拥有怎样的一副理论面貌。
历年的法理学考题
陈景辉：《法律的界限——实证主义命题群的展开》；何勤华：《西方法律思想史》。
德沃金：《法律帝国》和《认真对待权利》；哈特：《法律的概念》；拉兹：《法律体系的概念》、奥斯丁：《法理学的范围》、凯尔森：《法与国家的一般理论》；拉伦兹：《法学方法论》2008-2009年一、论述题（25分）面对“法官在疑难案件中运用道德原则进行审判”这一事实，排他性实证主义如何解释，才能排除法律效力领域的道德论证，坚持“法律绝对道德无涉的积极的分离命题”？二、分析题（25分）有的法律经济学学者主张：“法律的价值就是为了社会利益的最大化”。
请运用法律价值的理论分析这句话的含义及存在的问题。
三、比较题（25分）请比较法律的内在价值与外在价值这对概念，并且说明它们各自在法律实践中的意义？四、辨析题（请在本体中的两道题中选择其一作答，如果均回答，将仅对回答在先的问题给分。
25分）（一）有人认为：既然规则是以“全有或全无”方式适用的，那么指示性或者概要性规则作为规则的特殊类型，同样也应当采取同样的适用方式。
问题：你认为这种说法正确么？为什么？（二）有人认为：外部证成必然包含一个内部证成。
问题：你认为这种说法正确么？为什么？2008-2009缓考一、论述题（25分）法律实证主义和自然法的现代争论。
二、分析题（25分）试论述法的内在价值。
三、比较题（25分）法学方法论与法律研究方法的区别。
四、辨析题（25分）规则在实践推理中的角色。
2009-2010一、论述题（25分）什么是“哈特-德沃金”论战？主要争议点是什么？二、分析题（25分）法律现实主义的鼻祖霍姆斯法官说：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。
”问题：从这句话中你能引申出什么样的看法？三、比较题（25分）法学方法论与法学研究的方法之间有什么区别和联系？四、辨析题（请在本体中的两道题中选择其一作答，如果均回答，将仅对回答在先的问题给分。
25分）（一）有人认为法治也是一种法律的价值，但是有人对此持有反对意见。
原则与法律的来源拉兹的排他性法实证主义
原则与法律的来源拉兹的排他性法实证主义一、前言毫无疑问，牛津大学以色列裔教授约瑟夫拉兹（Joseph Raz）是当世最为重要的法学家之一。
他的地位不仅因为他对德沃金（Ronald Dworkin）批判法律实证主义的理由进行了成功的理论回应，创立了法律实证主义的新分支“排他性实证主义”（exclusive positivism），还因为他通过关注人们的行动理由（reason）问题，依据“权威”（authority）概念，创造出一套有关人们行为如何保持理性而非任意行动的实践哲学。
在前一部分，拉兹通过批判德沃金的原则理论，证明了“来源命题”（Sources Thesis）是实证主义的核心命题。
后一部分的理论则是通过权威概念进一步维护来源命题的核心地位。
这两个部分之间具有紧密的理论关联，本文将集中讨论拉兹前一部分的理论努力。
拉兹的排他性法实证主义是在与德沃金的学术论战背景下产生的，旨在维护和发展正统法理学的理论，特别是针对德沃金对哈特为代表的新分析法学的批评，拉兹试图通过发展一种强硬的排除性实证主义立场来回应。
这一立场的关键在于否认德沃金关于“原则是法律的组成部分”的主张，以维护法律实证主义的纯粹性。
二、拉兹对德沃金原则理论的批判法律的本质：德沃金认为法律本质是一种社会规范，而非简单的社会规则。
他指出义务规则的产生并非仅依赖于社会实践的存在，而是需要有其背后的评价理由作为成立条件。
拉兹则坚持法律实证主义的观点，认为法律的存在和内容是一种社会事实，无需诉诸道德论证。
承认规则的有效性：德沃金质疑承认规则无法理解法律规则的有效性，因为它不能鉴别法律原则。
他认为对法律原则的判断必须诉诸道德原则，而这是承认规则所不能容纳的。
拉兹回应称，法律实证主义并不否认道德在社会行为中的一定作用，但强调法律体系的鉴别标准无需求助于道德论证。
司法自由裁量权：德沃金批评实证主义法学的强自由裁量论立场，认为这与日常法律实践不符。
他指出，即使在没有明确法律规则的疑难案件中，律师也不会要求法官通过创制新法来裁决。
中国政法大学法理学原理(第3讲：法律实证主义与自然法的现代争议)
a.自然法不实在法无法相互推导， 实在法的敁力并丌来自亍自然法
b.知识只存在亍实在法的领域
8
法律实证主义的基本脉络
一、约翰·奥斯丁的 经验实证主义
John Austin(1790-1859)
9
奥斯丁的法律命令说
1、法律是 一种命令
命令
义务
制裁
● 命令是一个人或一部分人所表明的一种希望，要求他人或另一部分人按 照这种希望去进行或停止某种行为，即作为或不作为。
在联系。
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两类法律实证主义与非法律实证主义关系图
□I □﹁I
﹁□﹁I
﹁□I
I：法律包含道德 □：必然
□I 非法律实证主义 □﹁I 排他性法律实证主义
﹁□I&﹁□﹁I 包容性法律实证主义
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2、非法律实证主义的分野
（1）排他性法律非实证主义： 违反道德的法律就不是法律。
→ “违反”一概无效 → 不区分“违反”的性质和程度
（2.2）而承认规则是“系谱规则”
● 系谱规则是一种形式性标准 ● 形式性标准无法识别出实质性要求
▇ 理论敁果：原则具有道德内涵，它是法律体系的 组成部分，但却无法为承认规则所识别。
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二、对“规范性态度”的打击
区分两种共识：
基亍独立信念的 共识
可能
基亍道德
基亍惯习的共识 基亍事实
协同性规则 惯习性规则
（2.1）相同点：内在的规范性态度 （2.2）不同点：社会规则尚具备外在的社会实践 ■ 敁果：以基础规范为源点无法说明法律体系
的性质，因为它本身无法辨明法律或是道德的 属性。必须以社会实践作为区分的角度。
Page 20
3、社会规则理论
社会 规则
“法律”与“道德”关系的解读
法律”与“道德”关系的解读摘要：法与道德之间有无内在的联系，是两种不同的事物还是一个事物的两个方面，不符合道德的法，即“恶法” 是不是法，这些争论的核心问题，一直是自然法学派与法律实证主义争论的焦点，从奥斯丁到哈特，再到新自然法的复兴，法学家们从未停息研究的脚步。
在本文中，笔者试图对这一现代法理学的经典论战进行深入剖析，挖掘其本质及局限性所在，在总结双方模式的基础上，进行自己关于二者关系的思考。
关键词：法律与道德；哈富论战；法律的道德性；法治现代西方法律学家哈特、富勒、德福林、德沃金等，作为二战后西方法律学的拓荒者，于20 世纪中期进行了多场论战，他们论战中提及并力图解决的问题很多至今仍是法学理论研究的中心。
就法理学而言，与法律的本质联系在一起的所谓的“法律与道德的关系”问题，几乎是19 世纪以来法学家思考的根本问题。
“哈富论战”是“法律与道德”问题的第一次正面交锋，这次经典论战，被布斯教授称为法理学史上的史诗篇章。
1958 年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒教授反驳这种观点的《实证主义与忠于法律一一答哈特教授》这两篇著名的论文。
随后，哈特教授于1961 年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964 年出版了《法律的道德性》一书，对哈特的法律与道德“分离论”加以批评。
1965 年哈特撰写了对《法律的道德性》一书的书评，而富勒则在1969 年该书再版的时候回复了哈特的批评。
在这来来回回的相互争论中，他们彼此的观点都得到了升华并逐步走向系统化。
一、“哈富论战”的理论思路哈特与富勒论战的主题是“法律与道德的关系”以及由此而产生的“实际上是这样的法律”(law as it is )和“应当是这样的法律” (law asit ought to be )的关系问题。
1.论战的启动论战的启动源于哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文，在此文中，他回应了对法律实证主义的各种误解，阐述了法律实证主义的核心命题，在哈特看来，在五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题中，他只承认“分离命题” 是法律实证主义的基本主张。
2020年法考理论法笔记
2020年法律职业资格考试（理论法精华笔记）
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目录
第一编法理学 (1)
专题一法的本体 (1)
专题二法的运行 (12)
专题三法的演进 (17)
第二编宪法 (19)
专题一基础理论 (19)
专题二基本制度论 (26)
专题三基本权利论 (35)
专题四村民委员会 (38)
专题五选举制度 (40)
专题六国家机构论 (44)
第三编中国特色社会主义法治理论 (54)
专题一中国特色社会主义法治建设基本原理 (54)
专题二法治工作的基本格局 (57)
专题三法治工作的重要保障 (64)
第四编司法制度和法律职业道德 (69)
专题一概述 (69)
专题二审判制度和法官职业道德 (70)
专题三检查制度和检察官职业道德 (75)
专题四律师制度与律师职业道德 (77)
专题五公证制度和公证员职业道德 (83)
第一编法理学专题一法的本体
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哈特德沃金理论意义
试述“哈特—德沃金之争”的理论意义哈特德沃金之争（Hart/Dworkin Debates）是60年代中期由美国耶鲁大学法学教授德沃金发起的，针对支配英美法理学长达一百多年的以哈特为代表的功利主义和实证主义的学术论战。
这场论战围绕系谱化的承认规则、法官的自由裁量、社会规则理论等核心问题展开，涉及法律的本质、法与道德的关系等诸多理论，被认为是20世纪西方法理学界最重要的一场论战，直接形成之后法律理论发展的智识背景，具有重大的理论意义。
一、法律原则概念的提出引发的法律体系重构针对实证主义之系谱化承认规则主张，德沃金提出质疑：法律是一个规则体系吗？通过引述两个著名的疑难案件（Riggs v. Palmer与Henningsen v.Bloomfield Motors, Inc.），德沃金发现了与法律规则全然不同的法律原则，二者的区别表现在以下两方面：首先，规则对其规制对象的设定是完全的、确定的，因此规则之间不存在合理性的冲突，规则无法与例外共存，相反原则的调整范围是模糊的，原则与原则可能是交叉的关系，可能与例外共存；因此，规则表现的是一种“全有或全无”（all or nothing）的规制形态，而原则的适用则具有一种分量（weight）的向度。
其次，德沃金认为，原则的属性包括内容上的妥当感（sense of appropriateness）和形式上的制度支持（institutional support），妥当感缺乏制度支持便无法成为原则，但制度支持无法被简化为单一的标准，也就无法形成一个稳定的承认规制，因此在德沃金看来，原则属性的两个构成方面中，妥当感居于首要地位，而制度支持则是辅助性的。
作为原则核心的妥当感是基于人的价值判断所形成的，因此要想以承认规则辨识原则，就不能仅仅依凭承认规则的形式（存在），而必须诉诸其内容。
这样的结论显然与系谱化的承认规则立场截然相反，故德沃金据之结论，承认规则无法辨识法律原则。