第二讲 法律渊源与分类

四、权威理论和公认的价值
（一）权威理论 ❖权威的理论指著名法学家的解释、论著等
等。权威的理论在不同时代、不同法文化 传统里的法源地位不同。
▪ 在西方，权威的理论始终是法律渊源，在早期甚至是 重要的法源。在今天的西方国家，权威理论是次要的 法源，有的国家法律并有明确规定。
▪ 我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位 较低。但是从汉代开创“以经决狱”或“经义决狱” 的传统以后，儒家经典的法律地位是相当高的，它不 但有填补法律空白的作用，而且有纠正法律错误的作 用。但是，与西方不同的是，儒家思想不是职业法律 家的思想，而是社会伦理家的思想；运用于法庭的不 是法律理念、原则，而是伦理的、政治的或一般意识 形态的理论与原则。
2、作为法源的军事法规和“军事法”不是同 一概念。
3、军事法规的合法性渊源有宪法和法律。
产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产 生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。 由于我国宪法规定过于简单，未有关于自主制定军事法规 的权力的规定。
二、当代中国制定法八大渊源
（五）地方性法规和自治条例、单行条例
3、判例法与制定法的区别
（1）造法的主体不同； （2）造法的过程不同； （3）法律文本的形式不同； （4）法律适用的思维方式不同。
三、三种主要法源
（3）习惯法
❖ 习惯法(Customary law)是以习惯形式表现出来的法律。习惯比习惯法 的外延要广得多，不是所有的习惯都是法律。
❖ 一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件: (1)这个习惯必须是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力； (2)这个习惯是众所周知的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不 能作为法源引用； (3)这个习惯必须与制定法不矛盾，与制定法相抵触的习惯不能作为法 源加以引用。 此外，在现代社会，习惯作为法源还受到法律部门的限制，各种处罚 法，特别是刑法不得引用习惯作为法源，这是“处罚法定”原则的要 求，“处罚法定”之“法”只能是议会制定法，或经议会授权而制定 的授权立法，且刑事立法权不得授出。
第二讲 法律渊源与分类
目录
1 法律渊源释义 2 当代中国法律渊源 3 法律的一般渊源
一、法律渊源释义
（一）法律渊源的涵义
法
律 渊
(1)法律的历史来源或法律的历史传统
源
在 四
(2)法律的文件来源
种
意
义
(3)法律所以产生的根源
上
使
用
(4)法律的形式渊源
我们认为法律渊源指法律的权威及强制力的 来源或法律的存在形态。
▪ 在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王的权威。
三、三种主要法源
（二）判例法 1、判例法的含义 ▪ 判例法 (case law)是以判例形式出现的法律。
• 判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于 司法者在此后的审理中是否从先前的判决中得到帮助或指 导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决 有拘束力。
（二）法律渊源的历史发展
❖ 古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前 621年，执政官德拉古开始制定成文法。
❖ 古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两 大类。
❖ 在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法 、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。
我国解放以后共通过了四部宪法： 1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法。
二、当代中国制定法八大渊源
（二） 法律
❖法律是我国仅次于宪法的法源，是国 家最高权力机关全国人民代表大会及 其常委会制定的规范性文件。
❖我国的法律又可以分为两种：
▪ 基本法律 ▪ 基本法律以外的其他法律。
▪ 在不同法律传统的地方，判例的地位也不同。
• 在大陆法系国家，判例通常不被看作法律渊源。 • 在判例法系，也不是所有的判例都是法律。 • 作出判决的法院的地位不同，判例的拘束力大小也不同，
Hale Waihona Puke 有些判例根本不是法律。三、三种主要法源
（二）判例法
2、遵循先例 判例法的基本原则是遵循先例(Stare decisis) ，此原则要求法官在审理案件时必须考虑上级 法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。
二、当代中国制定法八大渊源
3、经济特区法规
（1）概念
经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规，也 是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法律和 一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立法。
（2）特点
经济特区授权立法与一般地方性法规相比的不同点在于， 它可以与全国性的法律作出不同的规定，它的立法范围 只在经济领域。
二、当代中国制定法八大渊源
(3)评价
❖我们认为，经济特区的立法是我国由社会 主义计划经济向社会主义市场经济过渡时 期采取的试验性立法，有其合理性，在实 践中也取得了积极效果。
❖但是，在同一国家采取不同的经济立法有 违公平竞争的要求，同时，在经济高度全 球化的今天，全球的重要经济规则正在趋 向同一，一国国内的经济规则差异过大是 违反时代大势的。
1、地方性法规 （1）概念
地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会， 省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法规， 根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限 内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的规 范性文件。
二、当代中国制定法八大渊源
▪ 我国法律没有规定的或我国缔结或者参加的国际条约 没有规定的，可以适用国际惯例，但是适用外国法律 或者国际惯例的，不得违背我国的社会公共利益。
▪ 这表明国际惯例只是补充性的法源。
二、当代中国制定法八大渊源
序号
1 2 3 4
5 6 7 8
名称
中华人民共和国档案法 中华人民共和国档案法实施办法 会计档案管理办法 机关文件材料归档范围和文书档 案保管期限规定 江苏省档案管理条例 苏州市档案条例 南京市档案条例
▪ 立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行条例 可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基本 精神的前提下，作出变通性规定；
▪ 在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例 要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例 ；
▪ 单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报 全国人大常委会备案。
二、当代中国制定法八大渊源
1、基本法律
基本法律是由全国人民代表大会制定和修改(在全国 人大闭会期间人大常委会可以在不同原法基本精神相 抵触的前提下进行修改、补充)、规定和调整社会生 活某一方面的根本性、全面性关系的法律。
2、基本法律以外的其他法律
基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制 定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的 社会生活某一方面关系的法律。
（2）效力等级
从效力等级角度看，我国的地方性法规分为两个层 次：
▪ 一是省级人大及其常委会制定的地方性法规(省级法规) ；
▪ 二是省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大 的市的人大及其常委会制定的地方性法规(大市级法规)。
二、当代中国制定法八大渊源
2、自治条例和单行条例
（1）概念
自治条例和单行条例是我国民族自治地方的 自治机关的人民代表大会制定的自治性地方 法规。
▪ 在法学家和法官地位均不佳的地方，则社会保留了这 一权力，它便以“情理”这一百姓理想的面目出现。
目录
1 法律渊源释义 2 当代中国法律渊源 3 法律的一般渊源
二、当代中国制定法八大渊源
（一）宪法 我国制定法的首要渊源。
宪法的最高地位源于这们的实践或理论假设：宪法 是人民意志的直接体现，是人民制定、用来约束政 府（包括立法机关）的法律，而法律是人民选举出 来的代表们制定的，立法机关的任务就在于按照宪 法制定法律，法律是按照宪法制定出来的，因此， 宪法的地位应当高于法律。
二、主要渊源、次要渊源及其相互关系
（一）法律渊源的类型
法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。
法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用的 法律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。
次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要 地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
二、主要渊源、次要渊源及其相互关系
（二）主要渊源和次要渊源的关系
▪ 在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在 无主要法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源 。
▪ 在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。 这主要包括两种情况： 一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法 源失去权威，只能适用次要的法源。 二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正 的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源 的失误。
三、三种主要法源
（一）制定法
❖制定法(Statute)是有权的机关制定的法 律。
▪ 有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。 ▪ 除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。
❖制定法的权威直接来自制定法律的机关 的权威。
▪ 在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地 方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。
二、当代中国制定法八大渊源
（三）行政法规
行政法规是指国务院为领导和管理国家各 项行政工作，根据宪法和法律制定的政治 、经济、教育、科技、文化、外事等各类 法规，其效力低于法律，高于地方性法规 ，是国务院行使行政权的表现之一。
二、当代中国制定法八大渊源
（四）军事法规
1、军事法规指国家最高军事机关——中央军 事委员会制定的规范性文件，军事法规的效 力只及于军队内部。
制定自治条例和单行条例是自治权的重 要组成部分。
二、当代中国制定法八大渊源