关于民法典债法体系的立法问题
我国民法典应设债法总则

罗马法认为, 债是法律 关系 , “ 基于这种关 系, 我们受 到约束 而必 须依照我们 国家的法律给付某物 的义务” 。王泽 鉴先生 也认为 :债 0 “ 指特 定当事人之间得 请求一 定给付 的法律关系” 。 画 。 因此 , 的本 质是 债 给付 , 是可 以最终转化为经济利益的。债 是一种相对法律 关系, 它不 同于物 权的绝对法律关系 , 由于债权法律关系和物权法律关系的调控 机 制 不 同 , 得 它 们 分 别 成 为 两 种 不 同 的法 律 体 系 。 因此 , 权 利 义 使 对 精神, 充分注意到我国国民素质和法 官队伍 素质, 使我 国的民法典具 务的性质作出判断时, 应首先对法律 关系的类 型作出区分, 然后再分 有可操作性和实用性。即使创新,也是在 原有基础上循序渐进地扬 别进行规范。 绝对法律关系的产生是基于法律 直接 设定, 而相对法律 弃、 吸收和发展, 而不宜彻底推翻或抛弃 已被接 受并逐渐沉淀下来的 关系的产生却必须源 于一定的法律 事实, 使特定主体间产生特定的法 我 国 立 法 实 践 的特 点 。否 则 , 因 法律 的 适用 引起 法 律 文 化 的 混 乱 。 会 律关系。这正是债权法律关系的发生根据 机制 。如果否认债法体系 1 我国现行的立法实践 . 的存在 , 将无法清晰区分法律 关系的类型。 有学者根据债 的发生根据 消末 民初, 中国开始考察、 移植大陆法系的德国法立法例 。我 国 将债分为典型之债和非典型之债 ( 因合同、 无因管理、 不当得利、 侵权 现 行 的 民法 通 则 和 合 同法 正 是 在 个 基 础上 继 受 而 来 的 , 本 上仍 是 德 行 为 而 产 生 的 四种 债 是 典 型 之债 , 它 的 都 是 非 典 型 之债 ) , 着 社 基 其 0随 国 法 系 的 立 法 模 式 。 我 困 未 来 民 法 典 中债 法编 的 结构 应 以 民法 通 则 会 的 发 展 , 会 有 更 多 的 非 典 型 之债 出 现 。 果 甭 认 债 法 体 系 的 控 合 将 如 和合同法为基础。 民法 通 则 的 第 五 章 第 二节 规 定 了债 的概 念 、 份 之 作 用 , 来 越 多 的 非 典 型 之 债 将 无 法 在 民 法 典 中 定 位 。 因 此 ,“ 消 按 越 取 债 和连 带之 债 、 的担 保 、 当得 利 、 因管 理 , 债 不 无 并规 定 了合 同 的概 念 、 ‘ 债法总则编 ’ 也就取消了债权概念~, 这样就会摧毁民法 的体系性和 履 行 、 同 的 转 让 等 合 同 的 一 般 规 范 。 而 19 合 9 9年 的合 同法 更 是 暂 时 逻辑性, 响民法典的体系化建构, 影 债法也很难成为独立的一编 , 并种 设置了合同总则, 随着 我 同 民 法 典 的 制 定 , 同 总 则 中本 属 于 债 法 总 债 法 制 度 很 难 统 一 。 依 潘 德 克 顿 体 系 , 总 则 编 【I 定 物 权 、 权 的 合 “ 在 f规 债 则的部分必然会重新整入侦法总则内。 共通规则 。因此在理论上就需要在物权编、 债权编中分别设置总则 。 2 德 国潘 德克 顿 式 民 法理 论 已成 为 我 国 民法 理 论的传 统 , 法 编 因此 债 权 总 则 必 不 可 少 ” 。 统 债 法 体 系 还 没 有 到 非 解 体 的 时候 , . 债 。传 它 应 设 债 法 总 则 统 率 债 法 强健 的生命力来 自于它的科学性和合理性 。四种典型之债虽各有其 我 国 民 体系 主 要 受 大 陆法 系 的 影 响 , 然 近 来在 继 受 英 美 法系 个性不 同, i 虽 合 司制度在于实现意思 自治 , 维护平等主体的交易安全和 各 国 , 其 是 美 国 法律 文 化 方 面 仃 所增 加 ( , 同法 、 权 行 为法 、 尤 如 合 侵 担 效 率 ; 因管 理 在 于 发 扬 人 类 互 助 精 神 和 见 义 勇 为 的 精 神 ; 当得 利 无 不 保法)但整体还是 以采用德国潘德克顿式立法例为主。 , 德国潘德克顿 制度在于规 范私法上没有法律上原因的财产变动 : 侵权行为在 于赔偿 式体例 以法律关系的要素来构建民法典总则体系的结构, 它的最大特 受害人 的损失 。 四种典型之债的法律效果都具有债 的法律性 , 但 即特 色就是设总则编来规定民事法律制度 中共性的内容 。 该体例的体系性 定人与特定人之 间得 以请求特 定给付的行为, 正是债法需要有一个 这 和逻辑性特点使其更具科学性和严谨性, 便于法官正确适用, 也便国民 债 法 总 则来 进 行 统 领 的理 论 基 础 所 在 。 学 习 和 掌握 。债 法 方 面 , 们 己 熟知 德 国 民法 系 债 法 的 总则 和 分 则体 我 二 、 法 总 则 的结 构 债 系; 运用德国式 的关于债 的概念、 原则 、 制度和理 论体系来进行债法 的 研究债
制定民法典的主要难题

制定民法典的主要难题[摘要]民法典应合乎市场经济的要求,制定民法典应从实际出发符合国情,应重理性、重科学、重立法技术。
如果我们所采纳的民法观念和民法知识体系还没有从根本上跳出前苏联法的基本框架,如果我们不了解社会情况,未进行认真的社会调查,如果我们在起草中一味强调非技术化和所谓的“人性化”、“感性化”,那么民法典的制定是令人担忧的。
[关键词]民法典,法律技术,同一主义,区分主义我国正在制定的民法典引起社会极大的关注,这是很正常的,对于这一关系到社会基本关系的法律,不论是学术界还是一般的人民群众,都应该有权利发表自己的意见。
但是有一些基本的问题需要特别予以关注。
我认为目前民法典制定中还有三个大的难题需要我们共同来解决。
一、意识形态和法律政策方面的难题民法的主要内容,是关于经济秩序的法律规范体系。
但是建立在前苏联法学体系基础上的民法观念和制度体系,与市场经济条件下的民法观念和制度体系完全不同。
我们现在虽然已经走上了市场经济的道路,我们的民法典当然必须按照市场经济的要求制定,但是我们所采纳的民法观念和民法知识体系,还没有从根本上跳出前苏联法的基本框架。
坦率地说,我们长期受到前苏联法律意识、观念和体系的控制,而在改革开放以后,我国法学界从来没有彻底清理过这些残留物。
依我看来,前苏联法对我们制定民法典的消极影响主要有如下方面:(1)前苏联法不承认公法和私法的区分,把一切法律均当作公法,这一点不但妨害了民法在整个法律体系中的作为基本法的地位,而且还妨害了我国整个法律体系的科学化。
如果一切法律都是公法,那么最重要的公法当然是宪法,民法就只能是宪法下面一个可怜的部门法。
但是如果承认公法与私法的区分,并以此为根据建立法律体系,就可以得出公法的基本法是宪法、而私法的基本法是民法的结论。
所以在市场经济国家的法律体系中,由于承认公法与私法的划分,民法和宪法一样都是国家的基本法,民法绝不是部门法。
另外,如果把民法也当作公法,那么民法当然应该像公法那样以命令服从关系作为基本规则依据,这样民法应该以强制性规范作为基础。
民法典的立法体例问题

民法典的立法体例问题我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题,一个是民法典的立法体例问题,一个是民法典现代化的判断标准及条件。
所以,这里是在形式意义上使用民法这个概念,即形式意义的民法。
首先是民法典立法体例的现代化问题,这也是民法现代化的判断标准问题。
大陆法系崇尚法典法,此一传统肇始于罗马法。
而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择问题,特别是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》,此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题,有关的论争也由此开始。
当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。
到底需不需要制定统一的民法典。
从各国的论争情况来看,首先遇到的并不是采取哪一范本或模式,好范本的孰优孰劣问题,而是到底要不要制定民法典。
德国民法典制定时,蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典,蒂堡力主制定民法典,并极力推崇法国民法典,而萨维尼反对制定民法典,强调私法是民族意识与民族精神的反映,不能凝固于机械的法条之上;纽约民法典制定时,菲尔德与肯德之间也引发了类似的论战。
当然萨维尼并不是反对私法法典化的,他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件,法学家尚担当不起这一历史重任。
日本民法典制定时也产生过论争,但焦点主要是法典的施行时间,由此产生了延期派与施行派之争,当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的,特别是涉及到亲属法和继承法部分。
90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题,像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。
我们现在的情况与上述论争有些类似,所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。
我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。
现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了,学者已经达成了共识,现在争论的只是采取哪种模式的问题,是罗马式还是潘德克吞式,其实不然,至少从梁慧星教授所披露的情况来看,有的学者主张松散式或邦联式,在我看来就是不主张制定民法典的,是反对私法法典化的,充其量是法律汇编,而不是法典编纂。
我国民法典中债法总则的存废(一)

我国民法典中债法总则的存废(一)【内容提要】在九编制的民法典草案里,没有作为编名的债权或债法总则。
至此,债法总则的存废已不仅仅是一个理论之争,而是上升到立法实践上了。
就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言,我国民法典不宜设立债法总则,应对债法内容进行重新整合。
一、对设立债法总则观点的反思1.主张保留债法总则的理由对于在民法典中是否要设立债法总则编,法学界的分歧很大。
即使主张设立债法总则编的人,所持的理由也各不相同。
一种观点认为,民法典中应当规定债法总则,由债法总则来统领合同法和侵权法,“如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题……”,(注:梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第34页。
)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。
另一种观点认为,在侵权行为法相对独立的前提下,简化债法总则。
(注:王利明:《试论我国民法典体系》,载《政法论坛》2003年第1期。
)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立,认为侵权行为法从债法中分离后,仍应设立债编通则,规定违反债的责任。
(注:魏振瀛:《论债与责任的整合与分离》,《中国法学》1998年第1期。
)还有一种观点认为,没有了债法总则,各种具体的债法制度就不成其为一个统一体,债法就无法作为一编而存在,这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难,所以,一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。
(注:薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第374页。
) 2.对上述理由之检讨首先必须明确的是,债法总则与债权的概念确实有联系,但二者并非唇亡齿寒,而是具有各自独立含义的范畴。
况且,能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。
其次,债从物法(财产法)中分离,债法成为单独的一编,确实可以突出债法在民法典中的重要地位。
《民法典》基本体系及热点问题研究

• 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债 务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生 活、共同生产经营或者夫妻双方共同意思表示的除外。
• ?中华人民共和国担保法?第十九条:当事人对保证方式没有约定或者约定 不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
• 法典链接: • ?中华人民共和国民法典?第六百八十六条:保证的方式包括一般保证和连
带责任保证。 • 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保
证承担保证责任。
3.3 ?民法典·合同?热点问题
明确区分。
3.1 ?民法典·总那么?热点问题
• 案例链接:〔2001〕滨马民初字第129号案; • 2001年7月27日下午5时许,已怀孕6个月的裴某与丈夫吴某甲在其居住的
小区门前小道散步。此时,住裴某楼下的钱某驾驶二轮摩托同向从其身旁 超越,恰逢裴某身体左转,钱某所驾摩托车尾箱碰撞了裴某腹部,双方发 生口角后即各自离开现场。
3.3 ?民法典·合同?热点问题
• 案例链接: • 甲向乙借款10万元,乙要求甲提供保证人以担保还款,甲遂邀请好友丙帮
助,丙在借条上签写“保证人:丙〞字样。后甲未归还前述借款,乙将甲、 丙起诉至人民法院,要求其承担连带还款义务。 • 思考:乙的诉讼请求,能否得到法 Nhomakorabea的支持?
3.3 ?民法典·合同?热点问题
3.2 ?民法典·物权?热点问题
• 法典链接: • ?中华人民共和国民法典?第三百一十一条:无权处分人将不动产或动产转
让给受让人,所有权人有权追回。除法律另有规定外,符合以下情形的, 受让人取得该不动产或动产的所有权: • 〔一〕受让人受让该不动产或动产时是善意; • 〔二〕以合理的价格转让; • 〔三〕转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登 记的已经交付给受让人。 • 受让人依据前款规定取得不动产或动产的所有权的,原所有权人有权向无 权处分人请求损害赔偿。
民法典中债法总则研究

民法典中债法总则研究随着时代的发展和社会经济的不断进步,债务关系在人民群众的日常生活中变得尤为普遍。
为了更好地保障债权人的权益,维护社会经济的稳定发展,我国于2020年1月1日正式实施了《中华人民共和国民法典》。
而在民法典中,债法总则作为其中的重要组成部分,对于债权债务关系的建立、履行和保障等方面起着至关重要的作用。
本文将从不同角度探讨《民法典中债法总则》的相关研究内容。
一、背景与意义1.1 背景《中华人民共和国民法典》是我国自1949年建立新中国以来最重要的法律编纂项目之一,是对中国民法发展历程的总结与完善。
这项具有里程碑意义的编纂工作得到了各个方面的高度重视和广泛参与,其中债法总则作为民法典的一个子编,对于约束债务主体、明确债权债务关系、规范债务的履行和保障等方面起到了重要的引导作用。
1.2 意义民法典中债法总则的实施对于促进市场经济发展、保障合法权益、维护社会公平正义具有重要意义。
首先,债法总则明确了债务主体的法律地位和权利义务。
通过规定债权人、债务人与担保人之间的权益关系,明确了各自的权责,促进了市场经济的健康发展。
其次,债法总则完善了债权债务关系的建立和履行机制。
对于债权债务的成立、转让、履行等方面进行了规范,增强了合同的法律效力,保障了各方当事人的利益权益。
最后,债法总则加强了债务的履行和保障机制。
通过建立健全的债务追究制度和催收机制,积极维护债权人的权益,促进了债务的及时履行和稳定发展。
二、债法总则的主要内容2.1 债权与债务的建立债权与债务的建立是债权债务关系的基础,对于双方的权益具有重要意义。
债法总则明确规定了债权的发生和终止条件,包括合同成立要件、无因管理行为、无因债务等情形。
同时,对于债务的认定和义务的确立也有详细规定,确保了债权债务关系的明确性和稳定性。
2.2 债权的行使和保护债权的行使和保护是债法总则中关注的重点之一。
对于债权的行使方式、变更和转让,债法总则做出了具体规定。
我国债权法在实践中的问题及思考

我债法实申问及考 权 在 践 的 题 思
债 权 法 又
一
,
民事司法权 的异化不利于债权 期出庭的交通费、 住宿费、 生活费和误
工补贴费。3 采用诉讼保全措施 的申 、
称债 法 , 是调整 的实现
特 定 当 事 人 之
民事 司法 权 是 司 法 权 的 重 要 组 请费和实际支出的费用 。、 4 执行判决、
障 。 民 法 所 调 理双方当事人不在同一地 区的 民事经 避法律的现象增多 ,必然会影响到债 整 的 财 产 关 系 济案件的活动 中,受地方经济利益驱 法实体法 的实施。
主 要 分 为 两 个 动 , 不顾法律和事实 , 偏袒本地 区当事
部 分 :一 是 物 人 , 外地债权人在本地难 以胜诉 ; 司法
但 债 法 不 简 单 地 等 同 于 商 品 交 换 的 的监督范围过于狭窄, 必须对民事审判 明教授 、 张新宝 , 品交换表 现在 法律上 活动 法律 监 督立 法 进一 步完 善 。 商 就 是财产 让度 ,而 财产让 度 除商 品 在 , 当发 生债权 损 害赔偿 , 因管 如 无 交换 外 ,在其 他社 会领域 也 同样 存 法 实体法的实施。
品 流 通 关 系 的 制 , 即对财产保全裁定、 督促程序中的 总 则 编 ,法 学界 的分 歧 很 大 。 总 的来
反映 ,而且 是对商 品 流通 关系 的保 支 付 令 、 产 还 债 程 序 中 的裁 定 、 破 执行 说 , 主要 有两 种 观 点 : 种 意 见 是绝 大 一 障。 同时 , 品经济 孕育 了债 法 , 商 使 程序 中的查封财产裁定等不适用抗诉。 多数学者主张设立债法总则。持这种 债 法 包含 了商 品 交换 的一 般 规 则 , 因立法的限制性规定导致司法实践 中 意 见 的 学者 主要 有 梁 慧 星教 授 、王 利
论我国民法典中债法总则的设立及其安排

论我国民法典中债法总则的设立及其安排刘长秋【摘要】On the issue weather should we set the there are different opinions in academic circle, an general part of obligation law in our country's Civil Code, d targeted legislation advices were put foward separately. General part of obligation law as the leading and guiding part for obligation law should be incorporated in Chi- na's Civil Code. It's not only be determined by the function of general part of obligation law but it is also demanded by the position of civil law in risk society and at the same time it is also the wise choice to absorb other's experience. In the future, in the process of civil law legislation we shall try to amend the relations among general part of obligation law, contract law and tort law so as to make the latter 2 ones the function of the general partm,but also the result determined by orientation of civil law in the society of venture.What's more, it's the choice for China's Civil Code to learn from other countries or regions. During the future legislation of Chi- na's civil law, the relationship between the general part of obligation law and counterpart of Contract Law as well as Tort Liability Law should be revised so that the latter should adopt with the demand of the general part of obligation law. In the future days of civil legislation we shall coordinate the relations among general part of obligation law, general part of contract and tort law thus make the latter 2 ones adaptable to general law of obligation law and even make necessary amendment to meet the generalpart of obligation law's need.%就我国民法典应否设立债法总则的问题,学术界存在否定说与肯定说两种针锋相对的观点,并各自提出了有针对性的立法建议。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
关于我国民法典债的立法问题中国政法大学教授柳经纬一、如何对待传统的债法体系1、我国民法典编纂体例问题的讨论主要集中在债法体例上,主要有三种主张:一是坚持传统的债法体系,设债编,统揽合同与侵权行为。
这种主张中,即便债总、合同、侵权行为分别设编,也只是从篇幅上考虑,仍然维护传统债法的统一性。
目前的教学体例以及梁慧星教授主持完成的民法典草案建议稿持这种观点。
二是否弃传统的债法体系,只设合同和侵权行为编,不设债总。
2002年立法机关提交审议的民法草案持这种观点。
三是改革传统债法体系,强调责任的特殊地位,将责任尤其是侵权责任从债的体系中分离出来。
86年《民法通则》持此观点。
王利明教授主持完成的民法典草案建议稿亦属这种主张。
2、上述关于民法之债法体系的不同观点,其实质涉及到这样一个基本问题:如何对待传统的债法体系?是维护,还是否弃抑或改革?德、日以及国民政府的民法典中,债法是一个完整的体系。
形式上设有独立的债编,内容包括了合同、侵权行为等具体的债。
法国民法典虽无形式上独立的债编,但也包含着一个完整的债法规范体系。
由此可见,建立统一的债法(规范)体系,是法典化的传统。
3、如何对待这一传统?是我国民法典编纂不可回避的一个问题。
因为民法法典化既要立足于我国法治实践,又要积极借鉴他国法典化的经验。
事实上,我国关于民法法典化问题的理论研究,也始终是在这两个层面上展开。
4、如果我们把民法典的编纂问题看成是一个民法科学的问题的话,那么在如何对待传统债法体系的问题上,也应该以科学的态度,而不宜采取不加分析论证的简单的态度。
对此,我的看法是:如果要否弃传统的债法体系,必须进行充分的论证,必须说清楚传统的债法体系存在着那些缺陷,而这些缺陷足以让我们有理由将之否弃而“另起炉灶”。
如果不加科学的分析和论证而采简单地加以否弃,不是科学的态度。
5、还需进一步说明的是,在对待传统债法体系问题上,存在着不同的观点。
负有证明责任的不是主张维持传统债法体系的学者,而是主张否弃传统债法体系的学者。
这也是一种证明责任。
因为,在我国的民法传统中,不论是国民政府因继受德日民法而形成的民法学理论传统,还是建国后全盘照搬的前苏俄民法学理论,抑或改革开放后构建的民法学理论,总体上看是维护传统债法体系的。
即使是86年《民法通则》把责任与债分开,但在民法学理论教学与研究上,传统的债法体系理论传统仍然有着巨大的影响。
违约责任随着《合同法》的颁行回归债(合同)已成定论,在大多数的民法教科书和理论研究中,侵权行为作为债的发生根据之一,也被广泛认可。
这说明,人们还是在传统的债法体系框架内来理解和把握合同与侵权行为。
6、总之,我们在没有充分证明传统的债法体系不适合于我国的情况下,应当维护传统的债法体系。
这样做的好处在于:(1)有先例可遵循,无须冒“另起炉灶”的风险;(2)与我国现有的民法学教学和理论吻合,可以降低立法和司法的成本;(3)与法典化国家的法律体系接近,有利于私法的国际交流与民事交往。
二、债法总则对具体债的适用1、完整的债法体系的建立,关键在于债法总则,由债法总则和各种具体债的规范构成了完整的债法体系。
在我国关于债法体例的讨论中,争议的要点之一就在于应否设立债法总则。
2002年立法机关提交审议的民法草案无债法总则,只有合同法编和侵权行为法编;梁慧星教授主持的民法典草案建议稿所设的债法总则、合同法和侵权行为法三编是一个整体,构成了完整的债法体系,维护传统的债法体系;王利明主持的民法典草案虽然设债法总则、合同法和侵权法编,但其侵权行为法并非债法体系的组成部分,而是独立于债。
因此,其债法总则实质上只管到合同,而不及于侵权行为。
2、在关于是否需要设立债法总则的问题上,涉及到如何看待债法总则的地位与作用问题。
在讨论中,一种对债法总则持否定的观点认为,债法总则是在合同法的基础上发展起来了,对于其它类型的债不适用,存在着“水土不服”的现象。
如果确实是这样,那么设立债法总则以统帅各种具体的债也就没有必要,债法总则如果仅适用于合同,那么设立债法总则的意义也就不大。
因此,在债法体系的问题上,需要对债法总则对具体债的使用问题加以进一步的考察。
3、根据各国民法的规定,债法总则一般包括以下的内容:(1)债的标的,主要内容包括给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债;(2)债的效力,主要内容包括债的履行原则(诚实信用)、履行的基本规范(如第三人履行、履行地、履行期限、履行方法、代物清偿等)以及债不履行(不履行、不完全履行、迟延履行等)及其后果、免责事由;(3)债的保全,内容包括代位权和撤销权;(4)多数人之债,内容包括按份之债、连带之债、不可分之债等;(5)债的移转,内容包括债权转让、债务承担和债权债务概括转让;(6)债的消灭,除履行以外,债的消灭事由包括提存、抵销、免除、更新、混同。
4、上述债法总则的规范,对于侵权行为之债(损害赔偿),除了个别规范不适用,基本适用(详见拙文:《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》,《罗马法、中国法与民法法典化(文选)》,中国政法大学出版社2008年版)。
有学者以抵销为例认为债总的规范不适用于侵权责任,其实不然。
《德国民法典》第393条规定:“因故意侵权行为而产生的债权,不得抵销。
”我国台湾地区民法第339条规定:“因故意侵权行为而负担之债,其债务人不得主张抵销。
”由此可见,法律所限制的是加害人主张抵销,如受害人主张抵销则非法律所禁止。
至于并非故意侵权所生之债,即便是加害人,也可主张抵销。
5、债法总则的规范对于合同,也并非完全适用。
合同之债与侵权行为之债等的不同在于债的关系由当事人约定,因而合同之债具有多样性。
这种多样性表现之一是给付的多样性,既可以是交付物或金钱,也可以是提供劳务或完成功工作并交付工作成果,还可以是不作为。
债总的规范也不是都适用于合同之债。
例如,债法总则大多规则不适用于不作为的合同之债。
例如,邻里之间约定不在夜间一定时段不得弹奏钢琴的合同义务不可能由第三人代为履行或移转给第三人承担,也不发生迟延履行、不完全履行和强制履行问题,更不可能发生提存和抵销。
(详见拙文:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期)6、上述说明,债法总则的规范无论对合同之债以及侵权行为之债都具有适用性,但都不完全适用。
因此,以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值,理由难以成立。
如果不是这样的话,那么应该被否定的恐怕不只是债法总则,而是连同合同总则也难以幸免。
如此一来,我们讨论的就不只是要不要债法总则的问题,而是包括要不要合同总则问题,这不仅将导致对债法体系的否定,也必将导致对合同法体系的否定,以至于对整个民法体系的否定。
这显然与我们讨论这一问题的初衷即构建科学的民法体系的宗旨是相违背的,因而是极不可取的。
因此,在如何看待债法总则对具体债的适用问题上,笔者的看法是,不宜苛求债法总则必须完全适用于具体的债才有存在的价值,那种要求债法总则必须对具体的债必须完全适用才有存在价值的见解,未免有理论上的责全求备之嫌。
7、在法典的技术层面来看,构成总则的内容,具有一般规范的意义,可以涵盖一定范围的具体法律关系,但是并不完全适用于其所涵盖的法律关系,它不过是为所涵盖的具体法律关系提供一套备用的规范,法典中的其他总则如此,债法总则也是如此。
从错综复杂的债的关系中抽象出来的债法总则,并非绝对地反映全部债的共性,其构成的规范有的反映的是A种债和B种债的共性,而有的反映的则是B种债和C种债的共性,可能有的又反映C种债和A种债的共性,其间存在着较为复杂的情形。
因此,构成债法总则的某一规范,可能适用于若干种具体债,而不是适用于所有的债。
对于债法总则乃至民法总则,我们只能提出这样的要求,而不能提出必须适用于所有涵盖的法律关系的要求。
三、民事责任与债的关系问题1、在我国学界,通常意义上的民事责任,是指违反义务的法律后果。
在罗马法上,责任与债务并无严格区分,“法锁”既保包含着债务的内容,也包含着违反债务应受处罚的内容。
区分债务与责任是日耳曼法的功劳,债务是指“法的当为(rechtliches Sollen)”,责任的意义则是“法的必为(rechtliches Müssen)”,指债务不履行时,债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得(Zugriff)”,以代替债务人的给付。
然而,我们看到,在日耳曼法学的继承人德国,尽管理论上仍区分责任与债务,但侵权行为的责任却归属于债的范畴,侵权行为不过是债的发生根据之一。
倒是在远离日耳曼故乡的中国,民法学和立法均坚持严格区分责任与债。
《民法通则》在民事权利之外单独设民事责任章,被学者认为是一项创举,是世界民事立法史的重大突破。
严格区分责任与之债务以及《民法通则》的这一成例因而也成为民法典编纂问题研究中主张侵权行为法独立成编最主要的理由。
2、无论是古代罗马的“法锁”,还是日耳曼的责任,其主要含义是“强制取得”。
当债务人不履行债务时,债权人有权直接对债务人的财产乃至人身采取强制措施,以替代债的给付。
在古代法上,责任所具有的强制性,且极为残酷,债权人有权将不履行债务的债务人变为自己的奴隶加以奴役或者将其出售甚至处死。
《十二表法》第三表对此规定的极为明确。
在民法的发展史上,古代罗马法和日耳曼法所确立的民事责任,并不是一成不变地被保持了下来,而是发生了巨大的变化。
这些变化至少可以概括为两个方面:(1)从人身责任到财产责任;(2)从强制取得到对债的依归。
3、从人身责任到财产责任。
在古代法上,用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产,因此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任。
人身责任的基本内涵是,债务不履行时,债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施,包括羁押、奴役、出售甚至杀死。
这种人身责任,由于其残酷性,因此随着社会的发展和人类文明的进步,逐渐被废弃,取而代之的是单一的财产责任。
根据记载,法国于1867年、德国于1868年、英国则于1869年先后废除了为清偿债务而对债务人实行人身拘禁的制度。
现代民法之责任,均为财产责任。
无论是侵权责任还是违约责任,债权人为实现其债权而请求法院采取强制措施,只能针对债务人的财产,而不能针对债务人的人身。
这也就是为什么在现代民法里,损害赔偿具有普遍意义的缘故,无论是侵权责任还是违约责任,损害赔偿都是最为主要的责任形式。
即使是法院判决债务人应完成特定行为,当债务人不主动执行法院的判决时,法院也不能对其实行人身强制,最终法院所能做的只能是以债务人的费用,使第三人完成该行为,也就是说,最终的后果还是财产责任。
4、从强制取得到对债的依归。
古代法上的责任最突出的特征是强制性。
与现代法上的责任之强制性来自公权力机关不同,古代法上责任的强制性可以直接来自债权人,表现为债权人对债务人的财产或人身的强制取得。