蒙大行政法教案04行政行为

第四章行政行为教学目的与要求：了解行政行为的概念、特征，行政行为的分类；掌握和理解行政行为的构成要件、合法要件及效力；分析行政行为的无效与撤销的区别，以及我国行政法理论和实践在这方面存在的问题及欠缺。

教学方法：讲授教时：４学时教学重点：行政行为的构成要件与合法要件；行政行为的效力。

第一节行政行为概述一、行政行为的概念与特征（一）行政行为的概念行政行为一词最早出现于法国行政法学，但作为一个涵义明确的、特定的理论概念，最早却是由德国行政法学鼻祖奥图·梅叶尔运用概念法学的方法而提炼、概括出来的。

此后，它超越了国界和法系，并经过许多法学家的不断提炼而成为各国行政法学的一个核心范畴和概念。

然而，即使如此，行政法学界对什么是行政行为，在理论上仍然有着不同的学说。

1.行为主体说该说认为，行政行为是指行政机关的一切行为。

也就是说，凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政机关所作的事实行为和非运用行政权所作的私法行为，都属于行政行为。

该说流行于19世纪初期行政法学的产生阶段。

行为主体说是以对国家机关的划分，即把国家机关公为立法机关、行政机关和司法机关为前提的，因此又称为行政行为的形式界定说。

在当时，西方国家对三权分立的实行比较严格，行政法学也正经历着与其他学科的分离过程，对行政行为各要素尚未作出精确有分析。

随着行政法学的成熟，尤其是19世纪末以来分权体制的发展变化，该说在行政法学上已经没有多少支持者了。

但个别大陆法系学者却仍然认为，把统一的行政机关分裂为两种不同性质的公法主体和私法主体，存在着诸缺陷，行政机关的私法行为应作为行政私法行为纳入行政行为范畴，并由行政法来规范；行政机关的事实行为也应由行政法来规范。

第二次世界大战以来，随着行为科学的兴起，行为主体说在行政法学上成了一种具有广泛支持者的学说。

2.行政权说该说认为，只有行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为。

例如，台湾学者张金鉴认为，“行政行为系指行政机关或组织的构成人员依法规推行职务及执行方案或计划的活动；换言之，亦是公务人员推行政令及处理公务的活动。

”也就是说，行政行为包括行政法律行为、行政事实行为和准法律行为三类，而不包括行政机关非运用行政权所作的私法行为。

行政权说是以对国家权力的划分及对行政权的界定为前提的，因此又称为行政行为的实质界定说。

持该说的多数学者认为，行政权的享有者是行政机关，行政行为是行政机关运用行政权的行为；但也有的学者认为，行政机关以外的国家机关或组织也享有部分行政权，其行使行政权的行为也是行政行为。

行政权说主要流行于行政学界。

尽管行政法学上也讨论行政事实行为，但并没有达成将行政事实行为纳入行政行为范畴的共识，一般认为只有当行政事实行为侵害了行政相对人合法权益时才是一种法律行为，才属于行政行为。

3.公法行为说该说认为，行政行为是具有行政法（公法）的意义或效果的行为。

公法行为说一致认为应将私法行为和事实行为排除在行政行为范围之处，但在外延上却存在不同的观点。

（1）全部公法行为说该说认为，行政行为包括全部有公法意义的行为。

也就是说，行政行为既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。

抽象行政行为是为不特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为，具体行政行为是为特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为。

全部公法行为说是法国和我国行政法学界的通说，在德国和日本早期的行政法学界也颇为盛行。

（2）行政立法行为除外说该说认为，行政行为包括除行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为。

也就是说，抽象行政行为中的行政立法行为不属于行政行为，但制定规范性文件的行为属于行政行为；行政行为包括制定规范性文件的行为和具体行政行为。

（3）具体行为说该说认为，行政行为是行政主体就具体事件所作的公法行为。

该说认为，行政权仅指具体行为，不包括行政主体对不特定人或事所作的抽象行为，且该说中的多数学者还认为行政主体对内部行政相对人所作的内部行为及行政契约，亦不性于行政行为。

具体行为说是当今德、日和我国台湾地区行政法学上的通说，在法国行政法学上也有一定的支持者。

我国学者杨建顺也持具体行为说。

他认为，对行政行为的界定必须从行政诉讼的现实需要和与国际上主流学说相一致的角度来进行，“行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。

”（4）合法行为说该说认为，行政行为应当是行政主体所作的一种合法行为。

只有合法的行为才能发生预期的行政法效果，违法行为即使发生了相应的法律后果也不能得到法律的保护，并不是行政主体所期望的行政法效果。

我国的少数学者和实务界人士持该说。

显然，合法行为说受到了民事法律行为界定说的影响，同时也误解了行政行为的从属性这一特征，不适应行政复议和行政诉讼的现实需要。

因此，该说并没有得到学界的支持和实务界的认同。

我们认为：行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为（详见本章第三节）。

不具有行政权能的组织所作的行为。

具有行政权能的组织非运用行政权所作的行为，或者非针对行政相对人所作的行为，以及不具有法律意义的事实行为，一般都不属于本书所界定的行政行为的范围。

并且，本书所界定的行政行为主要是指外部、单方行政行为。

（二）行政行为的特征从不同的角度可以分析出行政行为的不同特征，不同的时代也赋予了行政行为不同的特征。

因此，对行政行为的特征，在理论上存在着不同的观点。

我们认为，从依法行政原则以及行政行为与民事法律行为相比较的角度看，行政行为的基本特征主要表现为它的从属法律性、服务性、单方性、强制性和无偿性。

至于行政行为的非基本特征，则可以从多层面、多角度和更为广泛的领域来讨论。

1、行政行为的时代特征（1）行政行为的服务性19世纪的人文精神是以人性恶为基本价值取向的。

基于这样一种人文精神，19世纪的行政行学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益冲突关系，在行为上是一种对立或对抗关系，在观念上是一种互不信任的关系。

因此，行政行为被认为是一种主权者的命令。

20世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，是以人性善为基本价值取向的。

基于这样一种人文精神，20世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系是一种利益一致关系，在行为上是服务与合作的关系，在观念上是一种相互信任的关系。

因此，行政行为被认为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为即公务行为。

行政行为的这一时代特征向行政主体和行政相对人双方同时提出了新的要求。

它要求行政主体改变高高在上的作风，要求弱化行政行为的强制性而增强行政行为的可接受性，尊重人权。

它也要求行政相对人增强对社会的责任感，积极配合和参与行政行为的实施，改变消极观望甚至对立的态度。

（2）行政行为的从属法律性19世纪的行政法学认为，行政相对人的公法权利来源于法律，但行政主体的行政权却并不来源于法律或立法机关，而与立法机关的立法权和司法机关的司法权一样来源于国家或人民。

因此，行政权并不需要从属于立法权或司法权，行政主体行使行政权的行为并不一定都要接受法律的约束，法律优先原则并不具有彻底性。

但20世纪的行政法学认为，行政主体的行政权与行政相对人的权利一样来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，如果其实施的行政行为违法就必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。

我国宪法也体现了这一现代行政法治精神，规定行政权的来源是宪法和法律，行政相关的性质是执行机关即执法机关，行政机关的执法行为（即行使行政权的行为）必须从属于宪法和法律。

2、行政行为的法律特征（1）行政行为的单方性法律行为是法律主体的一种意思表示。

民事法律行为是各方主体的一致意思表示。

然而，行政行为是运用行政权对公共利益的一种集合、维护和分配，只能是代表公共利益的行政主体的一种单方面意思表示。

也就是说，行政相对人是否应当承担某种公共负担，能否利用某种自然资源和公共设施，其行为是否侵犯了公共利益及是否应受到制裁，均取决于行政主体的意志而不取决于行政相对人的意志。

因此，行政行为不同于民事法律行为。

尽管随着行政民主化的发展，现代社会的行政相对人已能广泛地参与行政程序或行政行为的实施，即参与意思表示，但这种意思表示仍然取决于行政主体的接受和采纳。

并且，行政相对人的意志一旦为行政主体所接受或采纳，所形成的最终意志仍然被视为行政主体的意志。

因此，行政相对人的行政参与并没有改变行政行为的单方性。

（2）行政行为的强制性民事法律行为是以意思自治为原则的，即是以对方主体自愿接受为前提的，是各方主体自愿约定权利义务一种意思表示，然而，行政行为是法律的一种实施，是法律在相应领域或事项上的表现，于是法律的强制性就必然体现为行政行为的强制性。

就行政主体而言，这种强制性表现为行政主体作出意思表示的法定性，而不以意思自治为原则。

就行政相对人而言，这种强制性表现为地行政行为必须服从和配合。

如果行政相对人不予服从和配合，就会导致强制执行。

行政行为对行政相对人的强制性也是行政行为单方性的保障。

没有行政行为的强制性，作为行政主体单方意志的行政行为就难以作出和实现。

尽管现代行政法学不再强调行政行为实施的强制性，而强调行政行为的可接受性和行政相对人的自愿接受，但这却并不排除行政行为以强制为后盾。

（3）行政行为的无偿性民事法律行为是以等价交易、有偿服务为原则的。

行政行为尽管也是一种服务，但却是一种通过实施法律来实现的公共服务，是无偿的。

这是因为，从利益关系上说，行政主体对公共利益的集合（主要表现为征收税款）是无偿的，因而对公共利益的维护和分配也应当是无偿的。

也就是说，行政相对人已经无偿地分担了公共负担，因而接受行政主体的公共服务也应当是无偿的。

从法律关系上说，行政主体的权力又是一种职责或义务，而职责或义务的履行是无偿的。

行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政负担。

当然，行政行为的无偿性是有例外的。

当特定行政相对人承担了比其他行政相对人更多的公共负担（如财物征用等）时，或者分享了比其他行政相对人更多的公共利益（如获得许可而开采矿藏、取用地下水等）时，就应当是有偿的。

总之，就行政行为而言，无偿是原则，有偿是例外。

二、行政行为的分类对行政行为进行相应的分类不仅是理论研究的需要，而且也是认识各类行政行为的具体特征，分析行政行为是否合法、有效、确定行政救济机制的现实需要。

因此，对行政行为的科学分类，历来为行政法学所重视。

（一）抽象行政行为和具体行政行为按行政相对人是否特定为标准，行政行为可以分为抽象行政行为和具体行政行为。

认定行政相对人是否特定，可与一定的法律事实相联系。

一般说来，处于已经发生的法律事实中的行政相对人是特定的行政相对人，而处于将来可能发生的法律事实中的行政相对人则是不特定行政相对人。