第四章 准据法的确定..
准据法的确定ppt课件
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
4.政府利益分析方法 为了规范事业单位聘用关系，建立和完善适应社会主义市场经济体制的事业单位工作人员聘用制度，保障用人单位和职工的合法权益
(Theory of Governmental Interest Analysis)
政府的利益取向
法律
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
Ｃ地
法律 关系
Ｂ地
Ａ地
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
准据法的几种选择方法
选择方法
所属理论体系 选 择 依 据
1 区分法规方法 2 法律关系分类方法
第四章 准据法的确定..
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 准据法的概念和特征 准据法的选择方法 识别 实质问题与程序问题 先决问题 特殊情况下准据法的确定 准据法的查明
Private International Law
第一节 准据法的概念和特征
一、准据法的概念
所谓准据法，是指通过冲突规范的援 引、用以确定某一国际民事关系当事人具 体权利和义务的特定的实体法规范。
Private International Law
四、我国法院对国际私法案件的识别应坚持的原则
1、一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念对争讼问 题和管辖权规则进行识别； ——“ 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”（《法律 适用法》第8条） 2、法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性，不能模棱 两可； 3、在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择，只要符合我 国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别； 4、一旦作出认定，法院在决定管辖权，法律选择以及实体 法的适用时必须保持连贯性，即不能在决定管辖权时适用 侵权案件的规则，而在适用冲突规范时，按合同或其它法 律关系的法律选择规则寻找准据法。
Private International Law
4、赔偿问题 大陆法系：实体法问题 英美法系：程序法问题>实体法问题 5、优先权问题 英国：程序法问题 Байду номын сангаас我国：实体法问题
Private International Law
第五节 先决问题
一、概念及构成要件
1、概念 在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要 以另一问题的先行解决为前提条件时，则把当事 人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题” (principal question)，而把必须先行解决的问题称 为“先决问题” (preliminary question)或“附带 问题”(incidental problem)。 ——一个国际私法案件中需要先行解决的独立问题。
准据法的确定方法
准据法的确定方法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
准据法的确定对于科学研究和工程设计至关重要，因此我们需要了解准据法的确定方法。
一、什么是准据法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
它是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本原则和规范性文件。
准据法包括理论、实验、技术规范等方面的内容。
二、为什么需要确定准据法确定准据法对于科学研究和工程设计至关重要。
首先，确定准据法可以确保研究过程或设计过程具有可靠性和可重复性。
其次，确定准据法可以提高研究或设计的效率和质量。
最后，确定准据法可以保证研究或设计结果符合相关标准和规定。
三、如何确定准据法1.明确问题首先要明确需要解决的问题，并分析问题涉及到哪些方面，例如理论、实验、技术规范等方面。
2.收集资料收集与问题相关的资料，并对这些资料进行分析和整理。
这些资料可以包括文献、实验数据、技术规范等。
3.确定准据法的类型根据问题的性质和涉及到的方面，确定准据法的类型。
准据法可以分为理论准据法、实验准据法和技术规范准据法。
4.选择合适的准据根据问题的性质和涉及到的方面，选择合适的准据。
在选择准据时，要考虑其可靠性、适用性和可行性等因素。
5.制定实施方案制定实施方案，明确具体实施步骤和时间计划，并确定责任人。
6.实施方案按照制定的实施方案进行具体实施，并记录相关数据和结果。
7.分析结果对实施结果进行分析，并评估其可靠性、适用性和可行性等因素。
8.修正准据法如果发现所选用的准据不可靠或不适用，需要对其进行修正或更换。
四、总结确定准据法是科学研究和工程设计过程中非常重要的一步。
在确定准据法时，需要明确问题、收集资料、选择合适的准据、制定实施方案并进行具体实施、分析结果并修正准据法。
只有确定了可靠的准据法，才能保证研究或设计的效率和质量，并符合相关标准和规定。
4-冲突规范与准据法
《合同法》第126条第二款：在中华人民共 合同法》 126条第二款： 条第二款
动产所在地法律。”——推定一个可推定的 动产所在地法律。 推定一个可推定的 系属，再根据此系属， 系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找 应适用的某一法律的冲突规范（ 应适用的某一法律的冲突规范（双边冲突规 范）。
不动产所有权, 《民法通则》第144条:“不动产所有权,适用不 民法通则》 144条
我国《海商法》 条规定:“船舶所有权 我国《海商法》第270条规定 船舶所有权 条规定 的取得、转让和消灭，适用船旗国法律” 的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”。 这一规定属于下列哪种冲突规范? ） 这一规定属于下列哪种冲突规范 （B） A.单边冲突规范 单边冲突规范 B.双边冲突规范 双边冲突规范 C.选择适用的冲突规范 选择适用的冲突规范 D.重叠适用的冲突规范 重叠适用的冲突规范
1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权 1902年海牙《 年海牙 冲突公约》 离婚之请求， 冲突公约》第2条：“离婚之请求，非依夫妇 之本国法及法院地法均有离婚之原因者， 之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不 得为之。 得为之。”——系属中有两个或两个以上的 系属中有两个或两个以上的 连结点，并应同时适用的冲突规范（ 连结点，并应同时适用的冲突规范（重叠适 用的冲突规范）。 用的冲突规范）。
二、特点
《民法通则》第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行 为地法律。……
二、特点
（一）与实体规范相比，为法律适用规范，不直 与实体规范相比，为法律适用规范， 接规定实体权利义务， 接规定实体权利义务，虽然以民事关系为调整对 象 与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务， （二）与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务， 虽然指示法院的行为 飞机上的侵权行为 确定性和可预见性 冲突正义与实质正义
7.准据法的确定
第二节
依法律的性质。
准据法的选择方法
以法律关系的性质。 依最密切联系原则。 依政府利益分析。 依当事人的意思自治。
第三节
实质问题与程序问题
时效问题 证据问题 推定问题 赔偿问题
实质问题与程序问题 的划分
一、实质问题与程序问题的划分
如果一个问题被识别为实质 问题，可能会适用外国法。 识别为程序问题，则适用法 院地法，而且不容易引起对 方国家反感。
二、时效问题
国际私法中的时效是 指诉讼时效，类似大 陆法系国家规定的消 灭时效。
大陆法系 将时效识别为实体法问 题，适用准据法。
英美法系 最初将时效识别为程序 法问题，后发生改变，将 外国时效识别为实体法问 题。 如，英国1984年外国时 效法；美国许多州存在 “借用法规”制度。
中国 将时效识别为实体法问 题。
法院地国的冲突规范 未变，但当事人的国 籍、住所或物之所在 地等连接点发生了改 变，适用何时的连结 点指引准据法。
实践中，为避免这种 冲突，会在立法时对 冲突规范中的连结点 加以时间上的限制。
法院地国的冲突规范 未变，但是指定的准 据法发生了改变，适 用新的准据法还是旧 的准据法。
根据准据法国的法律来确 定；通常也是根据法不溯 及既往及新法优于旧法的 原则。 在当事人意思自治的情况 下，是否适用新的准据法， 存在争议，可以由当事人 协商解决。
程序问题适用法院地 法的理由
大陆法系的学者认为， 当事人之间的关系， 尤其是相互的权利义 务关系，属于实质问 题；法院与当事人和 第三人的权利义务关 系，属于程序问题。
美国学者库克认为， 一国法院能在何种程 度上适用外国法律体 系的规则才不至于过 分妨碍它自身或使其 感到不便。
一般说来，会在实质 上影响案件结果的所 有争议都可归类为实 质问题；而关于诉讼 的日常例行规则，被 归类为程序问题。
准据法的确定
准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
五、属人法的历史演变
• 英美法系国家和部分南美洲国家采用当事人的住所地法（lex domicilii）为属人法。
• 为了调和两大法系在属人法上存在的本国法和住所地法两大派别 的矛盾，用惯常居所地法来代替住所地法或本国法来作为属人法 已成为普遍趋势。现在因国际经贸关系的发展，又有一种恢复住 所地法和提高习惯居所地法地位的趋势。
二、冲突规范的结构和类型
（二）冲突规范的类型 1．单边冲突规范（unilateral conflict rules）
直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲
突规范。 2 ． 双 边 冲 突 规 范 （ bilateral conflict rules, allsided conflict rules） 不直接规定某种涉外民事关系适用内 国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连接 点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是 外国法取决于连接点在内国还是外国。
识别 Characterization
识别的概念
识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实 的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范 畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
识别产生的典型案例-安东夫人诉巴特罗案
• 安东夫妇均系马耳他籍人，并在马耳他结婚后，于 1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法 属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世， 安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先 生的遗产管理人巴特鲁提起诉讼、要求享有夫妻共同财 产的一半和死者遗产土地的1／4用益权。因为在当时， 法国法律规定：未亡配偶可以继承人身份(继承权)取得 亡夫的遗产，但不能取得亡夫不动产(土地)的收益；而 马耳他法律则规定：未亡配偶可以配偶身份(配偶权)取 得亡夫的遗产，并可取得亡夫不动产(土地)1／4的用益 权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利 亚。 •
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
第四节 实质问题与程序问题
一、实质问题与程序问题的划分
为什么程序问题必须适用法院地法？ 1、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序 法来进行； 2、程序问题适用法院地法是实际的需要； 3、程序问题适用法院地法是正义的要求。
Private International Law
Private International Law
第三节 识别
Case:
烟台 A 公司欲买一批鱼粉，在海牙与 荷兰B公司签订一合同，约定履行地为香港， 信用证支付。合同签订以后，A公司依约定 向银行申请了信用证，并在后来向银行支 付了货款，但迟迟未见B公司的货物。一年 后，A公司在烟台中院提起诉讼。
Private International Law
一、识别的概念 —— （ qualification ）是指法院在处理 国际私法案件时，依据一定的法律观点或 法律概念，对有关事实构成的性质作出 “定性”或者“分类”，把它归入特定的 法律范畴，同时对有关的管辖权规则和冲 突规则进行解释，从而确定应该援用哪一 条管辖权规则和冲突规范的法律认识过程。
第四章 准据法的确定
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 准据法的概念和特征 准据法的选择方法 识别 实质问题与程序问题 先决问题 特殊情况下准据法的确定 准据法的查明
Private International Law
第一节 准据法的概念和特征
一、准据法的概念
所谓准据法，是指通过冲突规范的援 引、用以确定某一国际民事关系当事人具 体权利和义务的特定的实体法规范。
Private International Law
二、准据法的特征 1、准据法是能够确定涉外民商事法律关系当 事人权利义务的实体法。 2、准据法必须是经过冲突规范所援引的实体 法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成都分， 而是特定的实体法。
Private International Law
第二节 准据法的选择方法
一、依法律的性质决定法律的选择 二、依法律关系的性质决定法律的选择 三、依最密切联系原则决定法律的选择 四、依“利益分析”决定法律的选择 五、依案件应取得的结果决定法律的选择 六、依分割方法决定法律的选择 七、依当事人意思自治决定法律的选择 八、依有利于判决在外国得到承认和执行和有利 于求得判决一致决定法 律的选择 九、依比较损害方法决定法律的选择 十、依肯塔基方法决定法律的选择 十一、依功能分析方法决定法律的选择 小结
PrivaHale Waihona Puke e International Law
二、识别冲突及产生原因
1、识别冲突的概念 —— 指由于法院地国与有关外国法律对管辖权规 则或冲突规范的范围或连结点中的同一法律概念 赋予不同的内容，或对同一事实构成做出不同的 分类，采用不同国家的法律观念进行识别会导致 适用不同的管辖权规则、冲突规范和不同准据法 的结果。 从法院地国的角度看，识别冲突就是依内国 法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
二、若干具体问题的识别 1、时效问题
“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突 规范确定的民事法律关系的准据法确 定。”——《<民法通则>意见》第195条 “诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当 适用的法律。”——《法律适用法》第7条。
Private International Law
司考真题：
甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在 汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中 国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行 该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼 时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？
Private International Law
三、解决识别冲突的方法 1、法院地法说 2、准据法说 3、分析法学与比较法说 4、个案识别说 5、折衷说 6、功能定性说 7、二级识别说
Private International Law
识别依据
一般说来，各国法院一般依法院地法对于案件有 关的事实或问题进行识别。 例外： 1、如果应依法院地法进行识别，而法院地法中没有 关于该法律关系的概念，就应该按照与该法律关 系有关的外国法来确定它的概念； 2、如果有关冲突规范是由条约规定的，就应该依条 约作为识别的依据； 3、特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不 动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规 定来进行。
Private International Law
四、我国法院对国际私法案件的识别应坚持的原则
1、一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念对争讼问 题和管辖权规则进行识别； ——“ 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”（《法律 适用法》第8条） 2、法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性，不能模棱 两可； 3、在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择，只要符合我 国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别； 4、一旦作出认定，法院在决定管辖权，法律选择以及实体 法的适用时必须保持连贯性，即不能在决定管辖权时适用 侵权案件的规则，而在适用冲突规范时，按合同或其它法 律关系的法律选择规则寻找准据法。
如何识别本案性质？
Private International Law
前案相关法条： “因合同纠纷或其它财产权益纠纷，对在中华人 民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如 果合同在中华人民共和国领域内签订或履行，或 者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被 告在中华人民共和国领域内有可被扣押的财产， 或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构， 可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所 在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代 表机构住所地人民法院管辖。”——《民诉法》 第265条
Private International Law
（二）识别冲突产生的原因
同一国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引 不同的冲突规范。如未成年人结婚须父母同意
同一国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法 律部门中去。 如时效问题 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。如 “侵权依侵权行为地法” 不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。如取 得时效制度