第7章 准据法的确定
浅议国际商事仲裁协议准据法的确定
浅议国际商事仲裁协议准据法的确定国际商事仲裁是各国商事领域的一个重要领域，它对于国际经济合作和交流具有重要的促进作用。
为保证国际商事仲裁的公正、合法和有效，各国在进行国际商事仲裁时，需要确定一套合适的法律准则。
本文就国际商事仲裁协议准据法的确定进行浅议。
一、国际商事仲裁协议准据法的概念及意义国际商事仲裁协议准据法，简称准据法，是指当跨国商事争议产生后，合同达成方通过仲裁达成解决争议的协议，如何确定仲裁所适用的法律规范和原则。
准据法作为仲裁程序中的根本法律源头，是确保仲裁裁决的公正、合法和有效的基石。
准据法的制定为当事人提供了防范争议可能产生的风险，以及在争端解决过程中建立互相尊重和信任的基础。
二、国际商事仲裁协议准据法的确定1. 当事人的选择在确定仲裁协议准据法时，当事人的选择是至关重要的。
当事人可以在合同中明确规定仲裁协议所适用的法律，以及所接受的仲裁机构的规则和程序等。
这种情况下，仲裁机构会依照当事人规定的法律和程序进行仲裁。
2. 国际商事惯例存在多种国际商事惯例，这些惯例是根据商业习惯或者行业规则建立的一种商事处理方式。
这些惯例不仅具有可行性和实用性，而且经过多年的使用和完善已形成了一套相对稳定的规则体系，是国际商事仲裁中值得参考的法律准则。
3. 国际公约或协定如《联合国国际货物销售公约》（CISG）、《关于国际商品买卖合同国际执行的条约》（New York Convention）等涉及到国际商事仲裁的国际公约和协定，均可在国际商事仲裁中作为准据法参考。
这些协定的规则和原则是经过多国协商和共同确认的，可以有效地处理各国间的商事争议。
4. 国内法律当事人也可以选择一方当事人的国内法作为仲裁协议的准据法，但要注意的是，这样做将会提高国际商事仲裁的风险，因为有时其它当事人对采用该国法律可能存在异议。
同时，当事人所选择的国内法也要经过比较备受各国接受的，否则，可能会面临诉讼风险。
三、国际商事仲裁协议准据法的重要性确定国际商事仲裁协议准据法，对仲裁机构的仲裁裁决具有重要意义。
第七章 准据法的确定
7 当事人合意选择的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治
8 有利于判决的承认与执行方法 判决的有效执行
9 比较损害方法 相关法律内部目的损害的大小 政府利益分析说
10 美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法 与肯塔基州的足够或充分联系 法院地法说
序号 选择方法 选择依据 所属理论体系
1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说
2 法律关系分类方法 法律关系的性质 法律关系本座说
3 最密切联系方法 最密切联系地 最密切联系原则
4 政府利益分析方法 法律背后的政府利益 政府利益分析说
5 规则选择方法 相关国家的实体法规则 优先选择理论
11 功能分析方法 法律制度的功能和作用 政府利益分析说
第三节 实质问题与程序问题
一、 实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。 但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 第一，确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。但各国并没有识别程序问题和实质问题的统一标准，有些问题究竟是程序问题还是实质问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题常常有不同的识别。 第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。尽管各国可以借助公共秩序保留制度排除外国法的适用，但援用这种制度容易招至对方国家的不满，还可能影响两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙方法。 因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序法的一部分。美国学者库克对如何划分实质问题和程序问题提出如下实际标准："一国法院能在何种程度上适用外国法律体系的规则才不至于过分妨碍它自身或使其感到不便？"因此，程序问题由法院地法支配的主要目的，在于排出法院在审理涉外案件时须适用它不熟悉的程序规则而造成的不便。所以，实质问题和程序问题可以因不同的目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。我们认为，在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。当然，要对许多具体问题作出明确的区分并非易事，如对时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家有不同的作法，下面分别述之。二、 时效问题 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了"借用"法规（"borrowing"statute）。所谓"借用"法规，就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。(相关案例见7.1 )三、 证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中（相关案例见7.2）认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英国法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。四、 推定问题 推定（presumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定（presumptions of fact），是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptions of law）是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我��
第七章 准据法
序号 1 2 3 4 5 6
选择方法 区分法规方法
法律依据 法律的性质
所属理论体系 法则区别说 法律关系本座 说 最密切联系原 则 政府利益分析 说 优先选择理论
法律关系分类方 法律关系的性质 法 最密切联系方法 最密切联系地 政府利益分析方 法律背后的政府 法 利益 规则选择方法 相关国家的实体 法规则 分割方法 同一法律关系中 的不同方面和环 节
依肯塔基方法决定法律的选择 肯塔基州法院的法官努力下， 由判例发展起来的。采取“足 够或充分联系”的原则，若有 就适用肯塔基州法 并不要求 法院对案情全面分析，而仅主 张法院地与案件有足够的或充 分的联系 实质追求法院地法 依功能分析方法 主张把特定的规则或法律制 度作为一个整体，通过考察其 政策和目的的合理适用来解决 问题 实质属政府利益分析法， 但它认为法律并非一成不变而 是不断变化发展的，反对把注 意力仅集中于现行法中，而要 考虑法律的趋势
区际法律冲突时准据法的解决
由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住 所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的 法律为准据法 按被指定为准据法国的“区际私法”，即该国用以调 整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加 以确定。如没有统一区际私法，则应依当事人住所地 法或习惯居所地法，或有最密切联系的法律 我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若 干问题的意见（试行）》：依法应当适用的外国法律， 如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国 法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法 律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有 最密切联系的地区的法律。
对于冲突规范所指引的准据法 发生变更，应区别对待 A 因立法程序修改、废除或颁布 新法而产生新旧法规定不同的 场合，一般依准据法国的法律 来确定 B 涉外合同当事人依“意思自治” 原则选择的准据法发生变化的 场合，是否适用新法存在着争 论。一种观点认为，当事人选 择的准据法是根据签订合同时 的情况决定的，一旦订入合同， 就形成了合同中的一项具体条 件，不能随准据法变更而变更， 否则就改变了当事人的权利义 务关系；另一种观点认为，应 以新法代替旧法，因为当事人 既然选择某国法，就表明他们 把法律关系交由这个国家的整 体法律制度支配，包括其法律 的发展变化在内。
准据法的确定
准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
大学国际私法-第七章 合同的法律适用
20XX年复习资料大学复习资料专业：班级：科目老师：日期：第七章合同的法律适用“合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂。
”——英国学者切希尔本章重点►合同准据法的确定方法►意思自治原则►最密切联系原则►合同自体法►特征履行原则►我国关于涉外合同法律适用的理论►两个公约中法律适用内容►运用我国规定分析案例让我们假想一下可能出现的问题►假设：►A国人与B国人在C国缔结了一个买卖合同，约定由D国船舶将位于E 国的货物运往F国，而以G国的标准合同为范本，并以该国的货币结算。
►问题：在为合同选择法律时，►1、需要区分合同的种类吗？►2、需要区分合同的不同方面吗？►3、可以授予当事人选法的自由吗？►4、当事人没有选法，法官可以推定他们的意思吗？►5、当事人没有选法，法官又应当如何选法呢？¡¡第一节概述一、合同法律适用的历史沿革1、以合同缔结地法、合同履行地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。
2、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段。
（1）学说标志：20X X X X世纪杜摩兰的意思自治理论（2）立法标志：20X X X X65年《意大利民法典》3、以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。
二、合同准据法的选择方法（一）分割论与单一论►1、分割论是指将合同分割为不同的方面，分别适用不同的法律。
分割论主张将合同划分为当事人必须具有缔约能力、合同的内容、合同的形式三大部分，分别适用不同的法律，选择不同的准据法。
（不稳定）►2、单一论是指将合同看作为一个整体统一适用一个国家的法律。
（忽视合同关系的复杂性）►趋势：尊重当事人的意思自治，适当、合理的分割。
（二）主观论与客观论►1、主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。
（当事人没有选怎麽办？不公平？）►2、客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定：（1）传统的客观论确定的是僵硬的客观标志（2）最密切联系原则对传统客观论的修正3、趋势：以主观论（注意限制）为主，以客观论（修正的）为辅。
确定合同法准据法最基本的学说
确定合同法准据法最基本的学说合同法准据法是指确定适用于跨境合同的法律规则的法律制度。
在国际商事交易中，由于合同关系涉及多个国家的法律制度，因此需要确定适用哪个国家的法律来解决合同纠纷，这就需要依据合同法准据法的规定进行处理。
合同法准据法的基本学说包括自主选择原则、最有利法则、接受国法则和国际私法统一学说。
本文将对这些基本学说进行分析和评述。
首先是自主选择原则。
自主选择原则是指合同各方在订立合可以自由选择适用于合同的法律。
这意味着在国际商事合同中，合同各方可以选择适用于合同的特定国家的法律，即所谓的自主选择法。
自主选择原则在国际商事交易中具有很强的适用性，它充分尊重了合同各方的意愿和自主权，有利于维护合同各方的合法权益。
自主选择原则也为国际商事合同的稳定性和可预测性提供了便利。
自主选择原则也存在一定的局限性，比如合同各方的自主选择是否合法、合理，是否符合公共秩序等都是需要考量的因素。
其次是最有利法则。
最有利法则是指在没有自主选择或者自主选择不明确的情况下，适用于合同的法律应当是对合同各方最有利的国家的法律。
这一原则的出发点是保护合同各方的利益，避免因法律规定不明确或者不公平而给合同各方带来不利后果。
最有利法则体现了合同法准据法的公平性和合理性，并且也适用于国际商事合同中各种不同类型的纠纷。
最有利法则也弥补了自主选择原则的不足，为那些没有明确自主选择法的合同提供了合理的适用法律规则。
最有利法则也存在着可能导致法律适用不确定性和争议的风险，因此需要在具体情况下慎重考虑。
接着是接受国法则。
接受国法则是指合同所属国的法律自动适用于合同。
也就是说，当合同涉及的国家没有自主选择或者最有利法则的明确适用规定时，合同所属国的法律将自动成为适用于合同的法律。
接受国法则是一种相对简单、明确的法律适用规则，有利于解决国际商事合同中的法律适用问题。
接受国法则也避免了在国际商事合同中由于适用法律不确定性而导致的争议和纠纷。
07准据法的选择与适用
案例7-1 何内特婚姻案（1971年）
• 本案男方当事人住所在英格兰，于1919年与一个婚 前住所在法国的女子结婚。夫妻二人在法国和英格 兰居住到1924年。是年，妻子在法国法院获得离婚， 丈夫在1925年得知此事，二人后来在英格兰恢复同 居，直到1936年分开；同居期间未生育子女。1969 年，丈夫在英格兰请求宣告离婚。如果按照1967 年以前的冲突规则，该离婚不能得到承认；但按照 1967年上议院确定的新冲突规则，该离婚可以得到 承认。法院应该适用何时的冲突规则？
•
of law directs the forum in every case to apply the law of the state in which the rights of the parties vest. Rights are deemed to “vest” in the place where they are “created”—i.e., the states in which the particular act occurred or particular relationship was created. The law of that state governs all substance issues in the case, wherever suit is brought. In a tort action, for example, the rights and liabilities of the parties “vest” in the jurisdiction where plaintiff’s injury occurred, and the law of that state would be applied by all other jurisdict of Applicable Law
国际私法第7章准据法的确定
最密切联系原则概述
最密切联系原则的含义
最密切联系原则是指在国际私法案件中，选择与案件有最 密切联系的国家或地区的法律作为准据法。
最密切联系原则的理论基础
最密切联系原则的理论基础包括国际礼让说、既得权说、 法律关系本座说等，这些学说为最密切联系原则提供了理 论支持。
最密切联系原则的作用
最密切联系原则在国际私法中具有重要作用，它有助于实 现个案公正，维护当事人的合法权益，促进国际民商事交 往的顺利进行。
。
国际条约和惯例
对于某些国际条约和惯例，可 以直接作为涉外民商事案件的
准据法。
外国法查明实践案例分析
案例一
涉及跨国婚姻财产纠纷的案件， 法院通过当事人提供的法律文本 和专家意见，查明了相关外国的 婚姻家庭法律制度，并据此作出
了公正的判决。
案例二
涉及跨国合同纠纷的案件，法院 通过外交途径查明了相关外国的 合同法律制度，并结合案件事实
外国法查明制度的意义
确保涉外民商事案件得到公正、合理 的解决，维护当事人的合法权益，促 进国际民商事交往的顺利进行。
外国法查明途径和方法
01
02
03
04
当事人提供
当事人可以提供相关外国法律 文本或法律专家的意见。
法院依职权查明
法院可以通过外交途径、司法 协助等方式查明相关外国法律
。
专家意见
法院可以聘请相关领域的专家 ，对外国法律进行解释和说明
国际私法第7章准据法的确定
目 录
• 准据法概述 • 冲突规范与准据法关系 • 外国法查明制度及其实践 • 公共秩序保留制度及其实践 • 最密切联系原则及其实践 • 国际私法第7章准据法确定总结与展望
01 准据法概述
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• 例如:不动产的所有权，适用不动产所在地法律 。
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一、准据法的概念和特点
• 4．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的 “法”，即具体的实体法规范或法律文件。（Particular Rules）
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复习题
• 4 冲突规范可以分为哪些类型？ • 5 准据法的选择方法是国际私法中一个重点研究的问题，试论述
准据法的选择方法。
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(Chapter Seven Determination of Applicable Law)
第七章 准据法的确定
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本章基本内容
一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法 三、实体问题与程序问题 四、时际冲突和区际冲突的解决
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一、准据法的概念和特点
（一）准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民 事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 2．在连结点的事实发生变更时，立法与实践并未形成一致的解 决办法，各国一般根据不同涉外民事法律关系的性质，从有利于 案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处 理。
•
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 3．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题， 应区别对待。（p.124）
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一、准据法的概念和特点
• （二）准据法的特点 • 1．准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
（Substantive Law） • 2．准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。（Guidance
by Conflict Rule） •
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一、准据法的概念和特点
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三、实体问题与程序问题
（三）证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性 的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明 什么等等规则。 但举证责任问题究竟是程序问题还是实体问题，存在着较大分歧。
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时际冲突的发生情况
解决办法
冲突规范发生改变 依新国际私法的规定
依不同的法律关系分别 连结点的事实发生改变 采用可变原则和不可变
原则
准据法发生改变
①依新法关于溯及力的 规定
②在合同当事人选择准 据法时，由当事人协调， 协调不成，适用旧法
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（二）发生区际法律冲突时准据法的确定
（一）实体问题与程序问题的划分 如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实体问题，不 管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。 程序问题适用法院地法的理由。
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三、实体问题与程序问题
• （二）时效问题 • 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到
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冲突规范与准据法关系示意图
冲突规范
抽
案件
象
具体
的
情况
连
确定
结
的连
点
接点
应适用的法所属体系
准据法
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二法律的选择 2．依法律关系的性质决定法律的选择 3．依最密切联系原则决定法律的选择 4．依政府利益分析决定法律的选择 5．依规则选择方法决定法律的选择
• 3.我国《涉外民事关系法律适用法》：“涉外民事关系适用外国法 律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密 切联系区域的法律”
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复习题
• 1 简述冲突规范的概念和特点。 • 2 试述连结点的法律意义。 • 3 什么是系属公式？常见的系属公式有哪些？
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当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法 律为准据法，国际上有两种不同的解决方法：
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• 1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、 行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。
• 2．按被指定为准据法的准据法国的“区际私法”。
讼中，适用法院地法。
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三、实体问题与程序问题
（五）赔偿问题 一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是 实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。
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三、实体问题与程序问题
• 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用 法院地法。后来进行区分。
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二、准据法的选择方法
• 6．依分割方法决定法律的选择 • 7．依当事人的意思自治决定法律的选择 • 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择 • 9．依比较损害方法决定法律的选择 • 10．依肯塔基方法决定法律的选择 • 11.依功能分析方法
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三、实体问题与程序问题
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三、实体问题与程序问题
• 大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件 中，把举证责任视为实体法问题。
• 英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在 涉外民事案件中适用法院地法。
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三、实体问题与程序问题
• （四）推定问题 • 推定分为事实的推定和法律的推定两类。 • 大陆法系国家把推定视为实体法问题。 • 英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉
30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。 • 在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民
事案件中适用准据法，
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三、实体问题与程序问题
• 而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地 法。
• 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。例如： 美国最高法院无一致态度。
• 美国倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。 • （六）优先权问题 • 英国：程序问题 • 我国：实体问题
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四、时际冲突和区际冲突情况下准据法的确定
（一）发生时际法律冲突时准据法的确定 1．在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国 际私法的规定。
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