浅谈我国婚姻法探望权制度(论文)

浅谈我国婚姻法探望权制度内容摘要：修改后的婚姻法首次以法律形式确立探望权，具有极其重大的意义。

但是由于相关司法解释并未出台，实践中人民法院在审理和执行探望权案件中遇到了不少的困难。

本文根据新颁布的婚姻法及《最高人民法院关于使用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》，从法理和实践两方面出发论述了探望权在内容、中止和执行中存在的各种缺陷，同时从各个国家对探望权的规定同我国婚姻法中的探望权进行比较。

从探望权的内容、中止和恢复问题以及婚姻法执行的特点等方面再根据新婚姻法实施后所遇到的问题归纳出几种情况，根据不同的问题提出自己的建议。

关键词：婚姻法探望权抚养所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。

实际上，探望权不仅是一种权利，更是一种义务。

有专家认为：父母的离异给未成年子女造成的伤害仅次于死亡。

探望权是基于血统关系而产生的权利，是亲子关系自然流露的权利，属于父母照顾权（亲权、监护权）中人身照顾权的一部分，但又与人身照顾权分离成为并存的权利，具有高度的专属性。

2001年4月28日，九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一点是将探望权写入了其中，新修订的《中华人民共和国婚烟法》第三十八条规定：“离婚后，不直接扶养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

”这条规定不仅弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接扶养方探望子女的权利通过立法得以法制化，为离婚双方探望子女的纠纷提供了法律依据和法律保障，并且维护了子女的合法权益及身心健康，具有重大的实践意义和理论意义。

新婚姻法实施以来，各级法院遇到的探望权纠纷不在少数，但由于相关司法解释未完备，致使在实践中面临许多问题。

我们可以结合中国的国情和社会制度循序渐进地对探望权进行改良和完善。

一、中外探望权制度的内容及比较探望权，又称探视权，源自于英美法系，是处理离婚后父母探望子女的法律依据。

在许多国家和地区的婚姻法律中均有规定。

如《德国民法典》第1634条规定：“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。

不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。

（2）家庭法院可以对交往权的范围做出裁判并对其行使做出也对第三人有效的详细规定；在法院未做出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父或母一方在交往期间的行使本法第1632条第2款规定的权利。

（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。

”[1]《美国统一结婚离婚法》第407条专门规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利”。

[2]在日本实务中，探望权称为见面交流权，《日本民法典》第819条规定：“（1）父母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人；（2）于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。

”[3]我国澳门地区民法第1760条第三款规定，在上款所指之情况下，须为不获交托照顾子女之父亲、母亲或双方订立探视制度，但基于对子女利益之考虑不宜订立者除外。

我国宪法第四十九条第三款规定：“父母有抚养教育的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。

”从中可以看出子女从出生起就有自己的权利，其中包括获得母爱、父爱。

因此，在婚姻法中正式引入探望权，不仅符合世界潮流，也符合我国宪法的规定，是一大进步。

二：目前我国探望权制度存在的问题。

（一）法律法规与司法解释在探望权方面存在的缺陷我国婚姻法增设探望权这一条不仅可以满足父母与子女之间往来的情感要求，使未直接扶养子女的一方及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加孩子和非直接抚养方的沟通和交流，以减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。

但是我国的法律法规和司法解释对探望权制度方面的规定存在着不足方面。

1、探望权只是笼统地规定了探望权的主体，没有确定祖父母、外祖父母有无探望的权利或参与协助探望的义务；2、没规定探望行使的义务。

就探望权的行使方面，它只规定了探望权行使途径，而没有规定探望权行使的方式以及行使方式适用时间和适用的场所；3、探望权中止的法定理由还不确定。

探望权中止的法定理由只以概括式形式予以确定，至于如何恢复探望权就没有给予规定；4、在探望权的执行方面没有具体的实施方案，特别是如何执行及执行的方式没有做出具体的规定。

当然司法解释对探望权也做了一些解释，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第二十四条规定：人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。

现实生活中，探望权纠纷基本上表现为抚养子女的一方当事人拒绝、阻挠另一方对子女行使探望权，但不可否认，近年来，社会中也大量存在着夫妻离婚后，视子女为累赘，对子女不管不问，甚至拒付抚养费，更不用说经常探望子女了，而子女却十分渴望得到父母双方的关爱。

对于这种不行使探望权的行为，新《婚姻法》并未规定，最高人民法院的司法解释也未涉及，可谓是婚姻法的一个漏洞。

所以我们还是要继续对探望权制度进行法律上的完善。

（二）探望权在实践运用中的缺陷因探望权制度是新兴事物，所以不仅在法律上拥有缺陷，而且在实践运用中也存在不足。

探望权作为一种法定的身份权利，由于自身的特殊性和依据的不足使其在现实运用中难免会出现种种问题，特别是探望权的执行方面。

如探望权人不配合执行，被探望人拒绝探望权人探望等。

下面例子比较典型的说明了这一点：我国北京市海淀区法院曾受理一起有关探望权诉讼的案件。

周先生和前妻马女士于1999年离婚，当时法院判决5岁的女儿英子随马女士共同生活，孩子的父亲周先生可以每月去看望一次。

可是英子不愿意见父亲，对父亲的探望格外抵触，并认为父亲的探望是一种负担。

2001年初，周先生到海淀区人民法院，请求法院保护他的探望权。

法院认为符合受理条件，决定立案执行，这就意味着不管英子是否愿意，每月都必须让父亲探望两个小时，并且探望要在法官的监督下完成。

两年中的17次探望，英子始终没有叫过一声爸爸。

2003年5月，英子10岁时，①她向法院提出了中止执行的申请。

海淀区法院的王金良法官说，在本案中，探望权人在行使探望权的整个过程是在执行人员在场的情况下实现的，这限制了被探望人的思想活动，继续执行下去有可能会影响孩子的身心健康。

1个月后法院做出裁定，中止执行探视。

[4]这个例子说明在我国立法中还应对如何执法做进一步规范。

三、关于我国探望权的思考（一）关于探望权的权利主体我国是一个深受传统文化、习惯、婚姻家庭观念影响的国家，作为一种自然的心态，离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流，并会千方百计地阻挠对方与子女见面。

因此，将探望权作为一项权利在法律上加以规定是很有必要的。

这不仅是一种亲属法上规定的权利，也是一种基本的人权，因为父母子女之间的“血浓于水”情感不因父母离婚而变化。

我国婚姻法规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

因此探望权的权利主体是指未直接抚养子女的父或母。

但是，法律条文并不等于现实生活中实现的法律，仅有法律的规定是不够的，还应有一种尊重探望权、并为探望权的行使提供各种方便的法律文化和社会条件。

对于父母离异的孩子而言，继续见面是他们与非监护方保持亲子联系的唯一纽带，仅仅采取让他们在规定的时间内与非监护方见面的消极做法并不充分，还必须让父母对于孩子的成长拥有名副其实的具有抚育子女之实际内涵的权利。

因此，探望权就不应是“权利的最小化”，而必须是虽然作为权利，却必然成为“权利之外的东西”。

[5]探望权是相对于直接抚养权而产生的权利，由于婚姻关系的解除，非直接抚养方对子女生活的照顾在客观上受到了一些限制，因此，法律赋予了未直接抚养方对子女的探望权进行补偿，因此未直接抚养子女的父或母是探望权的权利主体。

而直接抚养子女一方的父或母则是义务主体，具有协助未直接抚养子女父或母行使探望子女的权利的义务。

在这里有两个问题需要讨论。

一是第三人是否有权利申请探望权？有种观点认为第三人（如，祖父母，外祖父母）应该享有申请探望权的权利。

其观点是，我国是受儒家思想影响较深的国家，家庭关系较为紧密，同时在现实中，有许多未成年子女一出生就由其祖父母、外祖父母照看，祖孙之间具有很深厚的感情，如果剥夺他们对孙子女、外孙子女的探望权，于情于理说不通，因此认为应该赋予他们探望权。

也有人认为，探望权是法律赋予父母的一种职责性的权利，第三人不应该具备成为探望权人的资格。

首先，探望权是一种亲权，而亲权是父母对子女的一种权利，第三人根本不具备成为这种权利主体的资格。

其次，婚姻法明确规定了探望权是未直接扶养子女方父母所享有的一种权利。

我更赞同第二种说法，但在某些情况下，也应该相应变通一些，有条件的允许第三人行使探望权，第三人可以在征得探望权人同意后，在探望权人行使探望权时，与探望权人同时进行看望被探望人。

第二个问题是，未成年子女是否可以要求未直接扶养方行使探望权？婚姻法对探望权是从父母这一角度来规定的，就从子女这一方面来看，没有明确规定。

从法理上看，探望权是未直接扶养子女方对未成年子女的一种权利，对未直接扶养子女的父或母来说，不是一种义务，因此未成年子女不能要求法院强制未直接扶养子女的父或母行使这种权利。

从实践角度来看，强制要求未直接扶养子女方的父或母行使这种权利也行不通。

目前，我国婚姻法不仅在主体上规定有所缺陷，而且对探望权的范围没做出明确的规定。

对于主体方面排除了祖父母、外祖父母，许多学者都对此持反对意见，并且在实践中当事人和法院亦多持异议。

本人认为，不应当排除，理由如下：首先，目前中国的绝大数子女都是独生子女，对其而言，祖父母、外祖父母是他们除父母外最亲近的人，特别是在其父母离婚后是对其进行关爱和教育的最佳人选。

其次，从我国的传统家庭伦理及善良风情民俗考虑，子女出生后多由祖父母、外祖父母抚养，如果排除了祖父母、外祖父母的探望权也与我国现有的价值观不符。

最后，从外国的法律也可以看出，美国、德国等国家的法律都允许祖父母行使探视权。

总之，应当给与祖父母、外祖父母探望权才更符合社会实际的需要。