间接正犯的正犯性理论基础
关于间接正犯几个基本理论问题的探析
关于间接正犯几个基本理论问题的探析摘要：间接正犯是利用他人实现犯罪的情况，间接正犯之所以是正犯，是因为利用人假借他人之手实现了自己的犯罪目的，完全具备正犯的实行行为性。
间接正犯的表现形式也有多种多样，其中对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，则应该区别对待。
关键词：间接正犯；利用人；被利用人中图分类号：d92 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-07-00-02间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。
最初，间接正犯是为了弥补共犯理论的不足而提出的概念。
根据德、日等国刑法学中的“极端从属性说”，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提。
但是，这种学说容易导致处罚上的漏洞。
在实践中经常会存在利用不满14周岁的人实施盗窃行为的情形。
根据共犯理论的观点，因为不满14周岁的人在此情况下不构成犯罪，因而利用人也不构成犯罪。
但是，这样显然就放纵了此类犯罪。
为了弥补这一漏洞，刑法学界提出了“间接正犯”的概念。
一、间接正犯的概念虽然近代刑法理论中关于间接正犯的概念最早产生于主观主义还未普遍发达时代的德国刑法。
但是在立法上承认间接正犯，却始于1919年的德国刑法草案。
目前，在大陆刑法理论中，间接正犯是一个通用的刑法概念。
在我国的刑法理论中，间接正犯是一个外来语。
对于间接正犯的概念一般界定为：把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。
这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
二、间接正犯的正犯性（一）德国刑法学说的观点德国刑法最早赋予间接正犯以正犯性基础的学说是“工具理论”。
该理论把被利用人的性质简单的视为工具，从而把间接正犯与利用机械、器具的直接正犯等而视之。
例如，m.e.mayer认为，直接的正犯即使利用工具、自然力、也不能否定他们是通过自己的行为实现犯罪。
间接正犯最新形态的学理溯源
间接正犯最新形态的学理溯源【摘要】犯罪事实支配理论中的“意志支配”形态与间接正犯相对应。
间接正犯最新形态作为非典形态，是在原有经典形态的基础上根据司法实践需要发展而来的。
1963年，德国刑法学家罗克辛提出“组织权力支配”的观点，并将其作为间接正犯的新形态，这就是最新形态的理论来源。
要对该形态有深入的认识，首先应当对经典形态进行介绍，在此基础上，分析最新形态的独特性，进而对“组织权力支配”理论的内涵和独特性进行探究。
【关键词】犯罪事实支配理论；经典形态；最新形态一、间接正犯经典形态间接正犯的经典形态产生于犯罪事实支配理论中的意志支配理论。
犯罪事实支配理论是界分正犯与共犯的德国主流学说，“在日本也得到许多学者的支持”。
[1] 根据正犯的三种形式，该理论又可分为：直接正犯行为支配、间接正犯意志支配、共同正犯功能性支配三种。
论文探讨的重点是犯罪事实支配理论中的“意志支配”这一分类。
犯罪事实支配理论产生于1915年，直到1939年“目的犯罪事实支配”的提出，犯罪事实支配概念完成了从用于犯罪行为可罚性之判断方法到用于诠释参与形态之问题的转变，终于形成了固定的内涵。
[2]犯罪事实支配理论的概念就是：在实现犯罪中作为关键人物或核心人物对事件施加决定性影响的人，拥有犯罪事实支配，并且是正犯。
它只是一个指导性的标准，必须借助不同的事实形态加以具体化。
[3]正犯是犯罪中的核心人物，根据行为人是否对犯罪事实具有支配行为的标准，又可分为：“支配犯”、“亲手犯”和“义务犯”。
在这三种形式中，“支配犯”无疑占据着主导地位，后两种形式只是附带的被提及。
对于“支配犯”这种形式，犯罪事实支配理论也存在着不同的标准，正如前所述，将其分为“行为支配、意志支配和功能支配”。
每一种形态都具有独特的判断标准。
通过他人实现犯罪构成要件，被称为间接正犯，这一类正犯是“意志支配”的体现。
如参与者具有纵向的前后关系存在时，对于幕后者的参与形态，必须透过意思支配基准来认定。
间接正犯的正犯性
间接正犯的正犯性杨金彪【摘要】间接正犯是利用他人实现犯罪的情况,在德国、日本刑法学上关于间接正犯的正犯性特征有不同的学说,主要有工具论、生活用语习惯说、优越性说、实行行为说、规范的障碍说、行为支配论等.透过德国、日本刑法学说发展过程,可以看到观察间接正犯正犯性的合理视角,即必须以限制的正犯概念为基础,以作用分担为基准,均衡地考虑主观的要素和客观的要素,而行为支配论上的意思支配说把握了这样的观察视角,应当得到支持.【期刊名称】《河北公安警察职业学院学报》【年(卷),期】2010(010)001【总页数】6页(P48-53)【关键词】间接正犯;正犯性;行为支配【作者】杨金彪【作者单位】中国人民公安大学,北京,100038【正文语种】中文【中图分类】D924所谓间接正犯，就是指将他人作为工具利用，从而实现犯罪的情况，是一个与直接正犯对称的概念。
所谓直接正犯，就是亲自实现分则构成要件的客观方面的情况。
本来，在与狭义的共犯即教唆犯、帮助犯的关系上，只有亲自实施犯罪的实行行为的人才能够作为正犯处罚。
间接正犯也是通过他人实现犯罪，在这一点上与狭义的共犯具有类似的构造，特别是在与教唆犯的关系上，均系诱致他人犯罪而且通过他人实现犯罪，间接正犯何以作为正犯处罚，这就是间接正犯的正犯性问题。
换言之，间接正犯的正犯性就是讨论间接正犯是以什么为根据作为正犯处罚的问题。
间接正犯的正犯性问题又可以称为间接正犯的构造论。
在立法例上，德国刑法第25条第1项规定“自己或者通过他人实现犯罪的，作为正犯处罚”，明文规定了间接正犯的情况。
韩国刑法第34条第一项也规定了利用因某种行为不受处罚的人或者以过失犯进行处罚的人实现犯罪的间接正犯的情况。
然而，不仅在立法上规定间接正犯的国家，间接正犯的正犯性问题是一个值得讨论的问题，而且，在没有把间接正犯进行立法化的国家，该问题也得到热烈的讨论。
例如，日本1974年《改正刑法草案》试图把间接正犯立法化，由于该草案一直未获通过，所以在现行刑事立法上，没有关于间接正犯的规定。
间接正犯概念及其成立范围的比较研究
个 简单 的介 绍性 的描 述 ， 接 其后 的便 是 对 于 间 紧
接 正犯成 立类 型 的罗列 性举 例 。很少触 及 间接 正犯 理论 核 心 ， 勿论 对 于 间接 正 犯 概 念 及 理论 本 身 的 更
颠 覆性 思考 了 。
展 过 程来看 ， 当时 的普 鲁士 刑法 典 ， 只规定 教唆犯 的
德 日的间接正 犯类 型 几 近相 同， 主要 也 不外 乎 下列 种类 ： 一 ， 第 利用 身体活 动。这种情 况是指 利用
完全没 有辨别是 非能力 的人和利 用不是 行为 的他 人
身体活动。第二 ， 利用他人的缺乏一定构成要件要 素的行 为。这种情 形 包括 ： 用 没有 故 意 的人 的行 利
２１ ０ ０年 ７月
山西警官高等 专科 学校学报
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ｈ ｎＸｉ ｏｉ ｃ ｄ ｍｙ ｏ ｒａ ａ ｌｅＡ ａ ｅ ｏＳ Ｐ ｃ
Ｊ １ ， ０１ ｕ．２ ０ ＶＯ ． ８ Ｎｏ． Ｉ１ ３
第ｌ ８卷
第 ３期
【 法学研究】
间接 正 犯 概 念 及 其成 立 范 围 的 比较 研 究
犯 罪类 型 ， 没有 对 正犯 的概念 作任何 规定 ， 并 于是 学 者对 于现今 认 为可 能成 立 间接 正 犯 的犯 罪 类 型 ， 均 以“ 成立 教唆 犯 ” 不 为前提 ， 并在 之 后 才对 其 正犯 性 加 以确认 。这 种 以共 犯概 念成 立与 否为 前提 而论 断 正犯 概念 的 情 形 ， 日本 学 者 发展 成 为 “ 被 间接 正 犯 概念 的两 面性 ” ¨ 我 们 也 可 以见 到 这 样 的说 法 ， 。６ 如“ 间接 正犯 界于 正犯 与共 犯 之 中 间领 域 ” 或 者是 ， 这样 的表述 ： 间接 正犯 界 于 正犯 与 共犯 之 中 间 领 “ 域， 不仅 具有 正犯 性 ， 同时亦 具有 共犯性 。虽 间接 正 犯 之本 质应 为正 犯 ， 非 共 犯 ， 与 为共 犯 之 教 唆 而 故 犯 ， 质不 同 。 ［ 嘟正 是 因 为 间接 正 犯 概念 及 理 论 本 ”７ ］ 衍 生 的特殊 理论 背 景及 随之 而 来 的体 系定 位 ， 定 决 了间接正犯 势 必会在 正犯 与共犯 的分界线 上处 于两
德、日刑法理论中的间接正犯
德、日刑法理论中的间接正犯摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。
本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。
关键词：间接正犯正犯性利用人被利用人一、间接正犯的概说所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。
从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。
根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。
而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。
此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。
但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。
所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。
而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。
因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。
[1]间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。
尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。
二、间接正犯的正犯性间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。
法学专业毕业论文论我国刑法理论中间接正犯的本质
法学专业毕业论文论我国刑法理论中间接正
犯的本质
法学专业毕业论文：论我国刑法理论中间接正犯的本质
摘要：
本论文旨在探讨我国刑法理论中间接正犯的本质及其应用。
通过对相关理论和案例的研究，分析了中间接正犯的概念、构成要件以及适用范围，并提出了相应的改进建议。
结果表明，中间接正犯在刑法中具有重要的地位和作用，但仍存在一些问题和争议，需要进一步研究和完善。
第一章：引言
1.1 研究背景
1.2 研究目的和意义
1.3 研究方法和框架
第二章：中间接正犯的概念和构成要件
2.1 中间接正犯的定义
2.2 中间接正犯的构成要件
2.2.1 主观要件
2.2.2 客观要件
第三章：中间接正犯的适用范围
3.1 中间接正犯的具体案例分析
3.2 中间接正犯与共同犯罪的区别
3.3 中间接正犯的适用条件
第四章：中间接正犯的问题与争议
4.1 中间接正犯构成要件的界定问题
4.2 中间接正犯与从犯的区分问题
4.3 中间接正犯的惩罚问题
第五章：对我国刑法理论中间接正犯的改进建议5.1 加强对中间接正犯的明确界定
5.2 对中间接正犯的处罚框架进行调整
5.3 加强法制建设，降低中间接正犯的发生频率第六章：结论
6.1 研究回顾
6.2 论文亮点与创新
6.3 研究不足与展望
总结：
本论文通过对我国刑法理论中间接正犯的本质进行系统研究，探讨
了中间接正犯的概念、构成要件和适用范围，并提出了相应的改进建议。
该研究对于完善我国刑法理论，提高司法实践水平具有重要意义。
第九章 正犯与共犯
（3）个别化说认为，间接正犯的着手认定不能一概而定，应当区别对待
2.间接正犯与亲手犯的区别
（1）亲手犯的概念：亲手犯又称自手犯、亲身犯、己手犯，是指犯罪的实行行 为只能由行为人亲自实施才能成立的犯罪。
（2）亲手犯概念应否存在之争 否定自手犯概念的见解
肯定自手犯概念的见解
（3）亲手犯的分类
在日本，一些学者将亲手犯分为形式亲手犯和实质亲手犯
（三）间接正犯的类型 以被利用者的性质为标准，可以将间接正犯区分为以下类型：
（1）利用无责任能力者：如幼儿或者心神丧失等无责任能力者
（2）利用非刑法上的行为者：如反射性举动睡梦中的举动以及身 体受绝对强制下的身体动静
（3）利用合法行为者 利用合法行为者而构成间接正犯大体上可以分为三种情形： 国家机关的合法行为
形式亲手犯：是指法律将某种犯罪类型的间接正犯单独规定为另一个构成要件的 场合
实质亲手犯：是指在犯罪性质上要求行为的主体与行为之间具有密不可分的关联性， 只能把由一定主体进行的行为解释为实行行为
德国学者罗克辛将亲手犯区分为纯正亲手犯和不纯正亲手犯
（多选）下列属于间接正犯的是（
）
A、甲用枪威逼仓库保管员打开仓库，抢走财物近3万元
B、乙将装有毒品的包裹交给不知情的旅客，让其带出境外
C、丙强制被害人自杀身亡
D、某市交通局局长能状态而侵害第三者法益的场合
利用他人的紧急避险行为
（4）利用无故意的行为者 利用无故意的行为者可以分为三种情形： 利用完全不具有过失的行为者 利用具有过失的行为者 虽然对特定犯罪无故意，但对其他犯罪有故意 （5）利用有故意的工具
利用有故意的工具可以分为两种情形：
利用无身份而有故意的工具 利用无目的而有故意的工具
间接正犯论文：间接正犯研究
间接正犯论文：间接正犯研究【中文摘要】间接正犯,又被称为间接实行犯亦或是他手犯,是德日刑法理论界中比较值得讨论的理论之一,虽然该理论常常被称为“替补性”理论,但由于其在共同犯罪理论中对共犯从属性的缺憾之处起到了很好的解释作用,因而被重视。
并且随着学者们研究的深入,愈发认为该理论具有很大的价值去发掘。
我国于近代受到德日刑法理论的影响,开始对间接正犯理论进行研究与探讨,尽管研究的水平较之国外还有一定的差距,对于间接正犯理论研究的深度与广度均需加强。
但是,由于现实情况的需要,在实务界已经出现了运用间接正犯理论来处理案件的实例。
因此对于间接正犯理论的研究更值得学者门去探讨,本文通过对德日以及我国的刑法学者的相关论述为基本,旨在通过对间接正犯的一些基本问题进行研究的基础上对我国现阶段的间接正犯理论的薄弱之处有所加强。
本文首先以一些疑难案例为开头,在对这些争议案件的处理意见中尝试引入间接正犯的概念。
接着笔者从间接正犯的起源开始探讨间接正犯的理论来源,试图以不同学说的碰撞带领读者体会学术界理论的精彩纷呈。
在对英美法系简要介绍之后笔者开始论证间接正犯的基本特征,并试图建立一种新的特征模式,以区别已经存在的存在一些瑕疵的模式。
该模式以间接正犯的基本特征为基础,强调了间接正犯的间接性与正犯性,将其他学者所说的工具性、责任性、以及行为性等复杂而混乱的特征一起包括在内。
本文的第三部分是文章的重点,主要是对间接正犯的表现范围进行研究,相区别与其他学者的多达七八种的分类,本文对间接正犯的进行了以构成要件为基础的划分,主要分为三大部分,分别是利用非刑法意义上的行为、利用欠缺构成要件的行为、以及利用合法行为,但是由于间接正犯理论本身的复杂性,以及共犯理论中的一些争议所在,必然不能避免彼此之间出现重叠部分,笔者尽量把重叠部分减少至最低。
三个部分力图涵盖间接正犯所有的可能存在的情况。
之后对于间接正犯的认定的研究,笔者首先认为应当先确认间接正犯自身在不同情形下的认定,之后再与其他相关概念进行区分。
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间接正犯的正犯性理论基础
作者：盛楠
来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第02期
摘要间接正犯作为正犯与共犯之间的一种犯罪，兼具了两者的特征。
虽然间接正犯是为了弥补限制正犯理论当中的不足而被创造出来，但是其本质上的定位并不含糊，是正犯。
本文对间接正犯的正犯性理论基础进行概括和梳理，试论述间接正犯的正犯性理论基础。
关键词间接正犯正犯性
一、工具理论
该理论认为，利用他人实现自己的犯罪目的，被利用者就如同利用者的枪支、棍棒等物品一样，只是利用者的工具。
因此，利用他人可以是间接正犯。
日本学者大塚仁教授主张此观点。
工具理论形象而有感染力，曾受到很多学者的支持。
但将被利用者类比性的等视为工具或动物，显得过于生活化。
而且在很多情况下，间接正犯中的被利用者并不是和工具一样完全无意识的，该理论在学界已鲜有支持者。
二、主客观相统一说
持这种观点的学者认为“间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，行为人明知被利用者没有刑事责任能力或没有特定的犯罪故意而利用，希望或放任被利用者的行为达到一定犯罪效果”。
豍“在客观上有利用他人的行为，即行为人以他人作为犯罪工具，但是这一行为与犯罪结果之间存在因果关系”。
豎根据该说，间接正犯之所以是正犯，是因为利用行为和结果之间存在着特殊的因果关系。
该理论将间接正犯行为与危害结果联系起来，通过主客观方面分析间接正犯，但是并没有解决正犯性的问题。
教唆犯也是假他人之手实施危害行为，为何假他人之手实现自己犯罪目的的行为不是一般的教唆犯，却是等视为亲手实施犯罪的正犯。
在间接正犯的正犯性原因上，该理论并没有给出明确回答。
三、行为支配说
该理论主张用对于实现犯罪构成要件的过程有无“支配性”作为区别正犯与共犯的标准。
对于结果发生具有支配性行为的人是正犯，间接正犯的行为具有支配性，因而是正犯；不具备行为支配的人，不是正犯而是共犯。
德国学者认为，对于间接正犯，整个事件表现为幕后操纵者操纵一切的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里。
豏该理论的集大成者
Roxion主张的规范行为支配理论，将行为支配划分了三种形态：实行支配、意思支配和功能性支配。
豐
但是有学者提出，行为支配理论的问题在于对“行为支配”有着多种理解。
豑该理论中，“支配的程度”难以考察；“支配”与“非支配”的界限模糊不清，将其作为区分共犯和正犯的了理论基础说明间接正犯的正犯性，容易造成混乱。
Roxion个人也承认了这个问题，认为当实行者存在有意识的过失时，也应当承认利用这种无故意的错误的间接正犯，尽管这种支配很不明显。
因为在这种情况下，实行者并不是盲目的引起了结果，而是看到了结果发生的可能性。
豒因此有不少学者批评此观点。
对于批评者的观点，作者认为，正犯、共犯的区别与间接正犯的正犯性是两个不同层面的问题。
行为支配理论在共犯、正犯区别方面确实有着界限不清、概念不明的问题，但是该理论对于正犯性的表述问题并不含糊。
“能将构成要件的行为归之于没有参与实行的背后者，是因为背后者以其优越的意思对事象进行支配，即其将结果的引起掌握在自己的手中。
”豓根据利用者在犯罪中的优势地位，可以作出与直接正犯的实行支配相同的评价。
四、规范障碍说
西原春夫教授倡导该理论，认为“即便是他人，在其未能成为规范障碍的时候，利用行为就和亲手实施犯罪一样，能够认可其正犯性。
在其他人能够成为规范障碍的场合，由于作为法秩序，不能说在此存在单方面的利用关系，因此，只有被利用人着手实施犯罪的时候，才成立犯罪（共犯）。
”豔照此观点，被利用者成为实现犯罪的规范障碍时，利用者成立间接正犯。
所以被利用者没有刑事责任能力、缺乏期待可能性、没有违法性认识以及被利用者缺乏故意和利用他人合法行为的情况下，利用者可以认定为间接正犯。
间接正犯是以被利用者的行为为中介的犯罪类型，必然涉及到利用者与被利用者的互动。
而工具论、主客观一致论对于利用者和被利用者的关系并无涉及；“行为支配理论”虽然阐明了利用者与被利用者的关系，但是在正犯和共犯的区分上不够清晰。
而以规范障碍理论作为正犯与共犯的标准却是十分准确的。
不仅如此，对于“规范障碍”的解释，将间接正犯纳入了刑罚体系当中，不再像其他学说中那样使得间接正犯表现的孤立和存在主义。
豖
但是该理论也并不完美。
有的学者认为，该理论主要是在说明利用行为的“非共犯性”，而在积极论证间接正犯何以成为“正犯”上没有有力的说明，而应当从实行行为角度加以考虑。
豗作者认为，规范障碍理论在区分间接正犯与共犯，特别是教唆犯的问题上具有实践意义，同时，也的确对于间接正犯为什么是正犯的积极回答略显不足。
但是如果从间接正犯具有实行行为性的角度考虑，则是循环论证。
之所以讨论间接正犯的正犯性，正是因为间接正犯行为不是实行行为。
行为人并没有亲手实施构成要件的行为，不是实行行为也就不具有实行行为的核心特性。
因此，“间接正犯具有实行行为性而是正犯”的观点，并没有解决正犯性问题，而是将问题带回到了原点。
五、结论
解决正犯性的问题，可以以规范障碍理论为基础，结合行为支配理论。
规范障碍理论对于正犯与共犯的区别是借用刑法体系进行的划分，清晰而准确。
这样就将什么行为是间接正犯，什么行为是共犯的边界进行了清晰的划分。
而行为支配理论，在正犯共犯界限清晰的条件下进行正犯性解释，避免了因“支配性概念模糊的问题”而导致的无法区分共犯与正犯弊端，进而恰恰为正犯性提供了理论支持。
正是因为间接正犯以故意的心理对被利用者进行操纵，从而控制了整个犯罪的过程，因此间接正犯在犯罪中处于决定性的支配地位。
间接正犯的支配性，表现在客观上的行为与主观上的犯意支配，客观上其利用了无资格或无故意的被利用者（犯罪工具），利用行为是积极主动的；主观上有利用他人实现自己犯罪意图的故意，这种犯罪故意，直接控制着犯罪的走向。
这种支配性使得被利用者就如同利用者的双手一样，所以间接正犯是正犯。
注释：
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德国有的学者从主观角度考虑，认为被利用者由于缺乏必要的故意，而不具有支配性；日本学者认为由于利用者惹起了间接正犯客观行为和对客体的错误，而具有支配性。
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刘斯凡.共犯界限论[M].中国人民公安大学出版社，2011：19.
陈家林.共同正犯研究[M].武汉大学出版社，2004：21.
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