中国当代法律中的习惯
主持人语：条规、乡治与当代中国的物权习惯
分 析 彼 时 乡土 自 治 的 主 要 内 容 和 方 式 。 作 者 以黄 宗 智 有
本上遵守着 ‘ 生不增 死不减 嫁不送 娶不补 代耕 ’ 等一整套土地惯例 ……总体而言 ， 政府 始终贯彻的是从 “ 耕
者 有 其 田” 到“ 耕者有田种” 的方针 ， 而 农 民 作 为耕 者 ， 则根 据 自身 经 验 和村 落社 会 中的 习 惯 规 则 ， 形成 了 一 套 适 应 ‘ 家
方面 ， 该 法 第 八 十 五 条 和 第 一 百 一 十 六 条 分 别 对 相 邻 关 系
权力的展 开 或者 代理 ， 地 方 只能 听命 于 中央 ， 不 能有 自治。因之 ， 地 方长 官 ， 实 为 中央 或 上级 长官 之代 理
和 法定 孳息 问题 规定 了可运 用 习惯处 理 的条件。 因此 ， 在 地 方习惯 、 特别是农村 习惯 和一些 少数 民族 的 习惯 中创生 民
持人语 ： 条晖
（ 北 京理 工大 学 法学 院教授 ）
地 方 治理 乃 国 家 治 理 的 重 要 内 容 。 在 人 类 制 度 史 上 ， 秩序 ， 乃 至 国 家 的 安 宁 都 具 有 极 为重 要 的作 用 。 ”
纷解决 的实践远 离人们物权 行使和运 用 的实践。 为此 ， 探 讨包括 土地 习惯 在内的物权 习惯 ， 不仅是一 个重要 的学术 话题 ， 而 且 无 疑 具 有 深 刻 的 实践 意 义 。
本期所刊杨戴 云的《 土 地 习惯 规 则 及 其 过 程 — — 西 南
之写照。这样 ， 就 阴差阳错地给 秦皇 以下 的古 代 中国留下
了值 得 一 书 的 乡 土 自治 。 其 中 在 乡 土 自 治 中 乡约 或 条 规 的前 提 性 作 用 ， 让 人 们 无 不 感 受 到 在 有 约 在 先 的 乡 土 治 理
少数民族习惯法的概念、功能之我见
少数民族习惯法的概念、功能之我见少数民族习惯法是少数民族在生产、生活实践中，为满足生存和繁衍的需要而产生的，独立于国家制定法外的，适用于少数民族或民族地区的，由外部强制力保证实施的习惯法。
它对社会产生的影响不仅体现在其社会功能和规范功能上，还体现在对国家制定法的补充功能以及对国家制定法的贯彻落实具有前期准备作用上。
少数民族习惯法是中国习惯法体系中内容最丰富、影响最大的一种习惯法。
在当代中国的法制建设中，作为中华法系的重要内容之一的少数民族习惯法必然成为中国法制化进程中亟待解决的重要课题。
经过数年耕耘，我国法学界对少数民族习惯法进行了广泛而深入的研究，已经基本建立起一个较为科学、完善的科学体系。
毋庸讳言，在当前的研究中还存在一些热点、疑点问题，正待学界进一步研究。
本文对少数民族习惯法的概念、功能这两个问题进行探讨。
一、少数民族习惯法的概念少数民族习惯法是民族地区的人们在生产生活中自发形成的产物，是民族地区人们的经验和智慧的结晶，是“我国广大少数民族在千百年来的生产生活实践中逐渐形成世代相袭长期存在并为本民族成员所信守的一种习惯法”。
本文将从少数民族习惯法与少数民族习惯、国家制定法和民族法作比较的角度出发，阐述少数民族习惯法的概念。
（一）少数民族习惯法与少数民族习惯习惯不同于习惯法，少数民族习惯法也异于少数民族习惯。
习惯包含了除行为规则以外的道德的、个人惯性的、爱好之类的更多内容。
而习惯法则是为达成特定秩序的有约束力的行为规则。
它是外部强制力保障措施的，即依靠某种社会组织、社会权威而实施的具有一定强制性的行为规范。
因此，习惯是习惯法的上位概念。
作为习惯法的组成部分之一的少数民族习惯法，当然也不同与少数民族习惯。
它与少数民族的习惯区分标准在于：少数民族习惯法可理解为“民族内部与民族之间为了维护社会秩序，调整、处理人们的相互关系，由社会成员共同确认的，适用于一定区域的行为规范，它的实质是惩处破坏社会秩序的行为的法则。
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视【摘要】当代中国法律中的习惯是一个重要而复杂的课题。
习惯在中国法律中扮演着重要的角色，与法律之间存在着紧密的关系。
习惯对法律制定和适用都有着深远的影响，同时也反映着法律地位的变化。
在结论中，我们可以看到习惯与法律之间的互动关系以及习惯对法律发展的重要性。
习惯在法律规范中的价值也是不可忽视的。
深入探讨当代中国法律中的习惯，对于理解法律制定和适用的机制具有重要的意义。
【关键词】当代中国法律、习惯、法律制定、法律适用、法律地位、互动关系、法律发展、法律规范、价值。
1. 引言1.1 背景介绍中国传统法律文化中，习惯被认为是一种具有法律效力的规范。
古代的习惯法律多以风俗习惯、地方习俗为基础，贯穿于各地的社会生活之中。
随着现代法律体系的建立，习惯的法律地位和意义发生了一定的变化，但其在法律规范中的作用依然不可忽视。
在当代社会，随着法治思维的深入人心，习惯在法律中的地位和作用面临着新的挑战和机遇。
如何在法律制定和适用过程中更好地发挥习惯的作用，成为了摆在我们面前的一个重要课题。
本文将从习惯在中国法律中的地位、习惯与法律的关系、习惯对法律制定的影响等方面展开探讨，以期能够更好地理解和把握习惯在当代中国法律中的作用和价值。
1.2 研究意义研究习惯在当代中国法律中的地位、作用和影响具有重要的理论和实践意义。
习惯是法律制定和适用的重要依据之一，而现实中又常常存在法律规定不够完善或无法具体规定的情况，这时习惯往往作为填补法律漏洞的重要手段。
习惯与法律之间的互动关系直接关系到法治建设的有效性和合理性，进一步影响着社会秩序和稳定。
而对中国传统文化和社会风俗的尊重与继承，也需要对习惯在法律中的地位进行深入研究，以实现法治和社会价值的有机统一。
通过深入探讨习惯在中国法律中的重要作用和法律地位的变化，不仅可以更好地认识和理解中国法律制度的特点和优势，还可以为促进法律发展和维护社会秩序提供重要的理论和实践支持。
简述法的形式和效力层级
简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
我国法的形式是制定法形式，属于规范性法律文件，具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。
一、法的形式法的形式，以往也被称为法的渊源，是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。
当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。
1.宪法。
宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。
2.法律。
法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。
全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。
3.行政法规。
行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件，是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。
此外，国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定，在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规，条件成熟后再进行国家立法。
4.地方性法规。
地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。
地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定，也可以为解决地方性事务需要而制定。
根据《立法法》第63条的规定，地方性法规的立法主体包括两大类：一是省、自治区和直辖市人大及其常委会；二是较大市的人大及其常委会。
较大的市包括以下三种：①省、自治区的人民政府所在地的市，简称省会（首府）城市；②经国务院批准的较大的市；③经济特区所在地的市。
5.自治法规。
自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。
自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。
中国《民法典》编纂中的习惯法问题
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．３（２０１７）中国《民法典》编纂中的习惯法问题厉尽国目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 （一）民事习惯法典化之观念基础问题 （二）民事习惯法典化之具体路径问题 （三）民事习惯之法源地位问题 （四）习惯规范之要素构成问题 （五）习惯性事实之规范意义问题尾语摘要 中国《民法典》编纂能否成就一部引领２１世纪潮流的伟大法典，可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术，而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。
为达致上述要求，《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。
就此而言，习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义，我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。
澄清问题有助于解决问题，《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”，又可展开为五个子问题：观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。
但该问题之有效解决，还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。
关键词 中国《民法典》编纂 习惯法问题当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中，而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。
在此主题下，我们可以探讨两个相互关联着的问题：一是，习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得失？二是，《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题？所谓“习惯法问题”之意蕴，于前者为待决之疑难，于后者则为待处置之工作。
然而，两种意蕴是相互关联的。
因为，如果对前者能够有所决断，则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。
这正如“科学家”与“工程师”分别山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。
·０７·担负的两种不同性质的任务。
就此主题，本文依下列次序展开讨论：首先，对《民法典》编纂成败之关键进行提问，即：法典化之关键在于编纂模式和技术，还是在于其是否尊重生活与实践所塑造之内生逻辑；其次，对《民法典》编纂之工作准备进行提问，即：民法学术是否已就《民法典》编纂与习惯法问题建立起关联性思考；第三，梳理《民法典》编纂中的习惯法问题，并作简要分析。
法理学考试重点
一、法理学概念法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态二、法学法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称三、当代中国法的渊源（正式与非正式）（必考）1、当代中国法的正式渊源有：（1）立法，这是最直接的法的渊源，所有法律、法规、规章都有立法产生；（2）国家机关的决策和决定，这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。
在中国法律、法规、规章中，有大量的规则都是由这些政策和决定提炼而成或提升起来的；（3）司法机关的司法解（4）国家和有关社会组织的政策，由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源（5）国际法，在改革开放的时代，在中国加入WTO的背景下，在经济和文化一体化的趋向益见明显的情形下，国家法自然成为中国的一种重要的发的渊源2、非正式渊源（1）习惯习惯是无论何种法律文化背景下都存在的法的渊源，法律规则中有不少规则来自习惯（2）道德规范和正义观念，在依法治国和以德治国并举的现时期，道德规范和正义观念是资源性发的渊源的重要组成部分（3）社团规章和民间合约，在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中，以及在建成之后，社团规章和民间合约都应是资源性发的渊源的的一种要素（4）外国法，中国需要借鉴外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并以其中可以为我所用的因素作为自己的一种资源性发的渊源四、法的对象效力（必考）法的对象效力是指发的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。
也称对人的效力，人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织各国法的对象效力有差异，所实行的原则有四种：第一、属人原则，本国的人和组织无论在国内外都受本国法的保护和约束，一国的发不适用于该国内的外国人和组织；第二，属地原则，一国的法对本国内的本国和外国人有效力，本国人不在国内则不受保护和约束；第三、保护原则，以保护本国利益为标准，无论国籍和地域侵害哪国利益用哪国的法；第四，综合原则，即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则五、法的溯及力法的溯及力指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。
当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视
当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视一．问题、方法和材料习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。
[1]有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时，依习惯”，[2]而英美的普通法传统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。
[3]在传统中国的法律中，习惯的角色却比较暧昧。
有学者认为，习惯在中国传统社会的法律中的地位不高，其影响往往是通过司法中的“情理”因素间接影响司法的结果；[4]而也有学者认为，以“乡例”、“民俗”等小传统表现出来的习惯在维护传统中国社会的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。
[5]这种研究结果和判断上的巨大差异主要来自研究者对法律的界定不同。
如果依据中国传统的“法”的概念及其定义，强调法律即“宪令著于官府”的制定法，则确实很难从历代的制定法中发现民间习惯的痕迹，相反倒是可以论证民间习惯受到了官方主导意识形态的巨大塑造（在我看来，更可能是一种相互的塑造）；但是，如果依据现代更为通用的法律定义，强调法律是一种由国家强制力直接制定、采纳或间接认可的具有某种普遍性的社会规范（未必要形成文字），那么势必可以发现习惯在传统中国社会中的作用极为巨大。
从这种意义上考察，我们甚至可以大致说，中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯（法）的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透。
中国传统社会中这种法律秩序的格局是中国当时的社会自然条件以及生产方式决定的。
[6]在当代中国的法治话语中，习惯的地位仍然不高。
尽管几乎每一本当代中国法理学的教科书总会留下千把字的篇幅简单讨论习惯，[7]但当代流行的一些权威著作均以不同方式强调“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。
”[8]但是，如果把当代中国法律的这一格局以及法学家对习惯的这种态度仅仅视为传统的简单重复，就会有误；不仅会影响我们对当代中国法律制度变迁的充分理解，而且有可能陷入一种文化决定论的陷阱。
论刑法中的习惯法
论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。
同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。
标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。
异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。
在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。
因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。
1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。
制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。
但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。
从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。
从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。
1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。
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中国当代法律中的习惯
习惯，在中国传统社会上有着悠久的历史，深深地植根于人们的生活中。
在中国当代法律中，习惯也有很重要的地位。
以下是有关中国当代法律中的习惯的一些内容：
一、习惯在传统法律中的地位
在中国传统社会上，习惯是一种很重要的法律规制形式。
由于传统社会上缺乏强有力的司法机构，在规定和维持社会秩序上，特别是在一些日常的事务上，习惯法在实践中成为了事实上的主要法律规范。
这些规范以传统社会上的习俗和道德准则为基础，通过长期的实践，形成了一种特定的法律文化体系。
二、习惯在现代法律中的地位
在中国当代法律中，习惯也有很重要的地位。
法律规范不可能面面俱到，因此，习惯法可以作为一种法律规范的补充。
在很多情况下，习惯法能够更好地了解社会实践，保护人民的利益和维持社会稳定。
尤其是在乡村地区和一些传统文化比较浓厚的地方，习惯法与法律规范共同组成了中国当代法律体系的重要组成部分。
法律规范与习惯法不同，法律规范是由国家授权机构制定和颁布，具有强制性；而习惯法则是非官方的、民间的、基于惯例约定的法律规范。
习惯法的形成来自于民间实践，是民间自愿形成的一种约定。
因此，习惯法的重要性往往是源于社会的依赖和认可。
三、习惯与法律的关系
在现代法律中，习惯法不能与法律规范相抵触。
如果与法律规范相抵触，习惯法将受到法律规范的限制和规范。
但是，在某些特定情况下，习惯法可以辅助法律规范来解释法律规范的具体含义，规范特定情况下的行为。
在司法实践中，法官常常需要运用习惯法来填补法律规范中的漏洞或者不足，以保护当事人的权益。
习惯也可以作为法律规范的解释，有助于更好地理解和适用法律规范。
四、习惯的适用条件
在现代法律中，习惯法属于一种非正式的法律规范。
其不正式性表现在习惯法并不通过传统的法律规定程序成为正式法律规范。
习惯法的使用需要满足以下条件：
1.在实践中获得公认和普遍适用。
2.习惯法与正式法律规范相容。
3.习惯法必须符合法律优先原则。
4.习惯法必须符合公共利益及基本人权的原则。
5、习惯法必须符合社会公义和公共道德的原则。
以上就是有关中国当代法律中的习惯的一些内容。
习惯法在中国法律中有着很重要的地位，是法律规范的一个重要组成部分。
但是，习惯法也存在一些不足之处，需要在实践中加以完善。