论刑法中的普遍管辖原则(一)

论刑法中的普遍管辖原则(一)目录一、目录 (1)二、论文摘要2三、正文……3—11四、参考文献12论文摘要：我国现行刑法典确认了普遍管辖原则。

普遍管辖原则是指，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪分子是中国公民还是外国公民，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国都有权根据我国刑法对其行使刑事管辖权。

普遍管辖原则是在突破地域、国籍、利益保护三种管辖联系的基础上形成的，本身具有较强的国际性。

普遍管辖原则在一国内的刑事实践，既涉及刑事实体法又涉及刑事程序法。

由于立法体系、法律传统的差异及在国际罪行的起诉和审判上必须取得相关国家合作，因此，普遍管辖原则在实施的过程中困难重重。

针对普遍管辖原则实施中的障碍和我国在普遍管辖原则方面刑事实践为时不长的现状，我国仍需在刑事实体法和程序法两方面进一步完善和发展，以利于对国际罪行实施着进行有效的打击和惩治。

关键词：普遍管辖原则；刑事实践；实施障碍我国《刑法》第九条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的，适用本法”。

根据这一规定，普遍管辖原则应是指，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪分子是中国公民还是外国公民，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国都有权根据我国刑法对其行使刑事管辖权。

一、普遍管辖原则的内涵普遍管辖是在突破地域、国籍、利益保护联系基础上形成的，本身具有很强的国际性，在界定普遍管辖原则的问题上，理论界存在三种不同视角的理论概括：其一是指从国内刑法确定普遍管辖权的范围角度对普遍管辖原则所作的传统解释，认为犯罪行为不论发生在何地，也不论指罪犯的车籍所属，国家都有权根据国内公诉法对该罪行加以追诉；其二是指西方传流国际法理论以犯罪是文化界的连带性的观念为基础所作的解释，认为普遍管辖原则是一切国家对侵害其保护的超国家的文化利益的犯罪行为，不问罪行发生于何地及犯罪人国籍如何，均可适用国内公诉；其三是从现代国际法的规定出发，认为普遍管辖原则应严格限定于国际条约规定的罪行，主张无论是国内公诉法的角度还是从传统国际法的角度理解普遍管辖原则的观点存在不足，笔者赞同第三种角度的界定，国际刑法中的普遍管辖是指，针对国际罪行，不论犯罪地、犯罪国籍如何，只要能实现实际控制，各国有权根据国内公诉对犯罪分子加以管辖。

理解普遍管辖原则，首先需要澄清三个问题：（1）实际控制，是指普遍管辖原则适用的前提，按照一般刑事管辖原则，对于与罪犯逮捕地在地域、国籍、受害人等方面无任何关系的犯罪人，罪犯实际控制地法院则无权管辖。

但普遍管辖原则适用弥补这一缺漏。

对于国际罪行，只要在其领土上能够实现对该罪行实施者的控制，不论犯罪人是否具有本国国籍，不论犯罪行为是否在国内，也不论受害者是否本国公民，实际控制罪犯的国家都有权对该罪行提起诉讼并做出裁决。

（2）国际罪行，是指以国际条约的形式明确规定的、危害国际的犯罪行为。

国际罪行不同于国内犯罪，其包括主观要件和客观要件，主观要件上表现为故意，客观要件为实施了危害国际共同利益而为国家条约禁止的行为。

这种犯罪由于违反了国际的共同利益，因此被称为国际法上的犯罪行为，所有国家逮捕和惩办这种犯罪○1。

国际罪行的实施，不仅是针对某个国家，某类组织，某个自然人的犯罪，而且同时对全世界人民的共同利益形成侵犯、构成对整个人类的安全和秩序的破坏。

由于各国参加的条约范围不同，在其所参加公约中是否存在保留条款亦有差异，这种差异从而导致对国际罪行在不同国际刑法中确认范围的差异。

（3）国内公法，是指实际控制国际罪行实施者的国家对其追诉和惩罚适用的法律依据。

二、普遍管辖原则在我国刑事实践及发展普遍管辖原则的国际实践，始自对海盗的起诉和审判，当时的国际法学通说认为：海盗是全人类的敌人，每一个人都可以接受命令并武装起来反对他们○2。

普遍管辖原则在一国国内的刑事实践，既涉及刑事实体法又涉及刑事程序法，为了对国际罪行实现有效的打击和惩治，我国刑事法在探索中对普遍管辖原则不断完善。

（一）我国缔结或者参加的规定国际犯罪行为的国际条约到目前为止，我国参加的公约可分为四类：一是关于禁止危害国际和平与安全，制裁反和平，反人类罪，非法使用武器等战争罪犯的国际条约；二是关于保护人权、制裁国际贩卖人口、种族歧视、酷刑等方面的犯罪的国际条约；三是关于维护公共安全，制裁危害民用航空秩序、危害海上航行，侵害受国际保护人员等方面的犯罪的国际条约；四是关于禁毒、制裁各类毒品犯罪的国际条约。

根据我国参加公约确定的范围，国际罪行包括：侵略罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪；灭绝种族、劫持人质、国际贩卖人口、酷刑罪；劫持航空器、危害民用航空安全、危害海上航行安全、破坏海底电缆、管道罪、海盗罪；毒品犯罪，非法获取和使用核材料罪等。

（二）刑法典分则罪名体系与国际罪行的联系。

我国理论界对于国际罪行是否需要有国内刑法分则加以具体规定的问题，存在不同观点。

有观点主张国内刑法分则不必规定国际罪行，我国司法机关审理国际罪行可以直接使用相关的国际条约○3。

笔者认为国内刑法分则应当规定国际罪行。

国际刑法规范的国内化问题，是国际法从规范到实践的一个关键性环节，并且相关国际条约也明确要求各缔约国应当在国内刑法中确定某种国际犯罪行为的规范。

如何实现国际刑法规范的国内化，我国刑法学界也存在不同看法：一是主张国内刑法具体规范将所参加条约中的国际罪行逐一规定，使条约义务在国内能得到一并遵守○4；还有学者采取折衷方法，认为国内刑法可采取空白罪状规定国际罪行，同时规定明确具体的罪名和法定刑。

笔者认为，解决这一问题，应当具体分析我国刑法典分则的罪名体系，参照我国缔结或者参加的国际条约规定的罪行加以区分，根据不同的情况，分别予以解决。

通过对此分析我国现行刑法中的罪名体系和我国缔结或者参加的国际条约规定的国际罪行，两者之间的关系存在三种不同情况：（1）刑法分则对有关国际刑法规范所规定的国际罪行不存在相应规定。

例如，侵略罪、战争罪、灭绝种族罪等。

这类犯罪行为相关规定在我国刑法规范中都没有规定。

对于此类犯罪行为应当在我国刑法中明确加以规定，并设定相应的法定刑。

一方面，可以向国际社会表明我国政府与上述犯罪行为作坚决斗争，维护世界和平与安全的立场；另一方面，可以为我国司法机关在按照保护管辖原则的审理外国势力针对我国国家和公民实施上述犯罪行为的案件时，提供国内法的依据。

同时，在我国刑法中明文规定这类犯罪行为也是我国司法实践中司法机关按照普遍管辖原则审理此类案件所必须的，否则，司法机关将无法适用普遍管辖原则审理案件。

（2）刑法分则对有关国际刑法规范所规定的国际罪行存在相应的规定，但具体构成要件与国际法规范不尽一致。

例如，虐待俘虏罪、遗弃伤病军人罪、战时掠夺居民财物罪等。

我国《刑法》第四百五十条规定，此类犯罪的主体只能是我国现役军人、文职干部、士兵及具有军籍的学员及执行军事任务的预备役人员和其他人员；但国际罪行的实施主体依条约规定，则包括本国军人和外国军人。

对于我国司法机关如何按照普遍管辖原则审理外国人实施的这类国际罪行，有学者主张对此类规范作目的性解释：犯罪主体既包括中国军人，也包括外国军人或作战双方的军人○5。

这一解释能够顺利解决国内刑法规范与国际刑法规范脱节的问题。

但针对此类国际罪行的犯罪主体不一致的情形，最彻底的方法就是修改现行刑法，重新界定军人范围来解决这一问题。

（3）刑法分则规定的具体犯罪将我国缔结或者参加的国际罪行完全包容在内。

这种可分为三类：一是刑法分则规定的具体罪名的构成要件与有关国际刑法规范的规定相同，例如毒品犯罪、劫持航空器、暴力危及飞行安全罪等。

二是刑法分则规定的具体罪名包容有关国际刑法规范的规定，例如抢劫罪包容海盗罪，破坏广播电视设施设备罪包容破坏海底电缆罪等。

三是刑法分则的数个具体罪名与相关国际刑法规范的一个罪名对应，例如刑讯逼供，暴力取证罪与酷刑罪对应；故意伤害、绑架、非法拘禁罪与侵害应受国际保护人员罪相对应。

对于刑法分则明确规定的国际罪行，在按照普遍管辖原则审理案件时，我国司法机关可根据具体案情直接适用我国刑法分则的有关规定，确定国际罪行触犯的罪名和法定刑。

（三）或引渡或起诉原则“或引渡或起诉”原则是普遍管辖原则的重要内容之一。

或引渡或起诉原则是指在其境内发现被请求引渡的犯罪人的国家，按照签订的有关条约或互惠原则，应当将该人引渡给请求国；如果不同意引渡，则应当按照本国法律对该人提起诉讼以便追究其刑事责任。

我国刑事诉讼法规定，公诉案件自立案始进入刑事诉讼程序，侦查机关在侦查过程中，如发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件，不必移送起诉机关。

虽然在国际社会惩治国际犯罪行为的实践中，行为人被侦查或者起诉之后没有被追究刑事责任的情况少有发生，但笔者认为，对该原则的理解应当具有明确的法律依据。

因此，对犯有国际罪行的嫌疑人实施起诉和审判并不是行使刑事管辖权和启动刑事诉讼程度的必然结果。

（四）适用普遍管辖原则的程序问题（1）司法管辖的确定。

依普遍管辖原则审理的案件，犯罪地不在我国领域内，被告人也非我国公民，如果依“犯罪地为主、被告人居住地为辅”的一般管辖原则，则无法实际操作。

最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第七条规定，对于按照普遍管辖原则审理的案件由被告人被抓获地的中级人民法院管辖。

由于此类案件具有不同普通刑事案件中的特点，具有一定的国际影响，而且一般需要借助国际刑事司法协助才能使审判得以顺利进行。

因此，如果此类案件更适宜在其他法院审理，则可根据《刑事诉讼法》第二十六条规定，由被告人抓获地中级人民法院的上级人民法院指定其他中级人民法院管辖。

（2）适用普遍管辖原则应遵循的原则。

司法机关适用普遍管辖原则案审理案件时，除必须遵循我国刑事诉讼法确定的基本原则外，还应遵循以下几项特有原则：第一，国家主权原则，即对于一般外国人的犯罪，应当追究刑事责任的，依照我国刑事诉讼法的规定办理，对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪，要通过外交途径解决。

第二，指定或委托中国律师参加诉讼的原则○6。

第三，诉讼权利平等原则，即外国公民在我国参加刑事诉讼，我国司法机关应当给予他和本国公民同等待遇。

第四，信守国际条约的原则。

即凡我国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款外，都必须坚决信守。

第五，使用我国通用的语言文字诉讼的原则。