国有知识产权流失问题研究述评

国有知识产权流失问题研究述评[摘要]本文通过分析首先指出了国有知识产权流失的严重性和对其进行研究的迫切性，然后综述了我国学者就国有知识产权流失的形式、原因及其治理对策等方面所进行的研究，最后指出了国有知识产权流失问题研究中需解决的几个问题。

[关键词]国有资产知识产权流失近10多年来，我国国有资产的流失现象相当严重。

据国家国有资产管理局的统计与测算，自1982年到1992年的10年时间里，我国国有资产平均每年流失量达500多亿元人民币.在计划经济体制向市场经济体制转变过程中，国有资产的流失更是呈快速增长态势，据估计每年达800～1000亿元人民币 .因而自90年代以来，我国国有资产的流失问题一直是社会各界广泛关注的焦点之一。

人们纷纷从经济、管理和法律等不同的角度，探讨国有资产流失问题的成因和治理对策，发表了大量的研究成果[3～10].国务院及其主管部门也就国有资产的清产核资、产权界定与登记、资产评估、监督管理等方面颁布了一系列的法规，使国有资产的管理工作逐步做到有章可循。

然而，无论是上述研究成果还是上述有关法规，尽管有的也提到国有无形资产的流失问题，但总体上讲针对的主要是国有有形资产的流失，对遏制以知识产权为主的国有无形资产流失缺乏力度。

事实上，国有知识产权等无形资产的流失同样令人触目惊心，仅以中外合资中的国有知识产权流失为例，1993年底我国境内的中外合资达1635万家，然而只有其中的60家在合资时除计入了中方的土地使用权这种无形资产外，还计入了中方的以知识产权为主的无形资产，而计入的这些无形资产（不含土地使用权）评估值达166亿元人民币[11].若按参加合资的中方单位中50%为国有单位，中外双方各占一半股份、流失的知识产权占无形资产（不含土地使用权）流失总量的一半来考虑，据此粗略推算，仅在兴办这1635万家中外合资方面，我国的国有知识产权流失高达5千亿元人民币以上！即使按该数据的20%来考虑，也在千亿元之上。

何况在股份制改造、人才流动等方面也伴随着严重的国有知识产权流失。

面对如此严重的国有知识产权流失情况，我国的一批学者和实际工作者陆续投入了对国有知识产权流失问题的研究。

本文拟在国有知识产权流失的形式、成因和治理对策等方面缩述我国学者的有关研究成果，在此基础上提出一些看法。

1 国有知识产权流失的形式一般认为，知识产权主要包括专利权、商标权、著作权和商业秘密四个方面。

相应地，国有知识产权流失的形式也分别从这四个方面来讨论。

国有专利权的流失形式国有专利权的流失形式主要有：①因发表论文、成果鉴定、公开使用等方式公开了发明创造内容而丧失了取得专利保护的机会，或者根本就没想到申请专利保护 [12]；②因专利权被侵犯而未采取必要的法律救济措施，造成损失[12]；③因国有专利权未充分有效地利用甚至闲置造成损失[12]；④因只申请本国专利而在外国得不到保护形成的流失[13]；⑤取得的专利权中途被大量放弃[13]；⑥人员流动带走职务发明创造成果并申请了非职务专利[14]；⑦职务发明创造被发明人以其个人或其亲朋好友的名义申请了非职务专利[14]，有的甚至与单位负责人串通将此专利高价转让给本单位[15]；⑧合作或委托研究开发中关于专利权或专利申请权归属的不当约定或无约定而造成流失[16]；⑨因管理不善导致专利申请被视为撤回、被视为放弃取得专利权或被视为放弃专利权 [17]；⑩在专利技术入股、转让、合资及许可使用中，未将专利技术作价或过低评估其价值造成损失[17]；国有参加资产重组或在破产清算时遗漏了专利资产[18].国有商标权的流失形式国有商标权的流失形式主要包括：①保护期满未申请续展注册[19]；②闲置引起商标权益流失[20]；③中外合资中中方的国有商标权被无偿使用或被压价收购或被打入冷宫[21]；④国有股份制改造中的国有商标权未入账折股或低估价值入账折股[22]；⑤兼并、破产中国有商标权未与有形资产一并列入进行清算[23]；⑥在以商标权投资入股、改制、资产重组等产权变动过程中未依法办理商标权转让手续造成的流失[24]；⑦长期使用并进行了大量广告宣传的商标被他人抢先注册或因属于禁用标志被禁止使用造成损失[25][26]；⑧注册商标延伸使用不当造成商标价值贬损[27]；⑨资产评估中漏评或低评国有商标权价值[28][29].国有著作权的流失形式著作权流失对经济的影响不如专利权流失、商标权流失那样直接、明显，因而专门提及国有著作权流失的研究成果较少。

一般认为国有著作权有以下流失形式：①国有单位视为作者的单位作品其著作权被执笔者个人非法占有[17]；②职务作品被非职务化[14]，或本是著作权属于单位的职务作品非法转化为著作权归作者个人的职务作品[17]；③委托或者合作创作中关于著作权归属的不当约定或无约定造成国有著作权流失[16]；④国有著作权在兼并、破产中未被列入清算[23]；⑤国有著作权在入股、许可使用、转让中未作价或被低估其价值[17].国有商业秘密的流失形式国有单位的商业秘密主要通过以下方式流失：①国有单位在管理方面的疏忽或意外事故，造成其商业秘密在公众中的公开[30]；②国有单位中掌握商业秘密的人员擅自离职，本单位其他人员中又没有掌握该商业秘密的[31]；③离职（包括退休、下岗、“跳槽”等）的国有单位人员将其掌握的商业秘密擅自披露、使用或允许他人使用[32]；④国有单位的职工或与国有单位有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反国有单位有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的国有单位商业秘密[33]；⑤国有单位的商业秘密被他人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得[34].2 国有知识产权流失的原因不同种类的国有知识产权、不同的流失形式，流失的原因也不同。

一般认为，国有知识产权流失的原因主要有以下几点：①受计划经济的长期影响，知识产权意识淡薄，不懂得国有知识产权是国有资产的重要组成部分[16][35]；②受传统科技政策的影响，科技成果评价中偏重鉴定、奖励、发表论文，而忽视知识产权保护[36]；③缺乏基本的知识产权法律知识[17]，如认为申请专利的技术必须经实验验证，不知道注册商标续展要提出续展注册申请等；④人才大流动引起国有知识产权大流失[37]；⑤职务发明人所获得的物质利益偏低，与其发明创造的价值不相符[38]；⑥对于恶意将职务发明创造申请非职务专利的，法律上无相应的惩罚规定[]；⑦专利保护成本偏高，致使许多发明创造未申请专利保护或被迫中途放弃专利权[40]；⑧国有经营者实行任期目标制，由于考核指标中无知识产权保值增值的内容，往往只顾及短期利益，致使国有知识产权流失[21]；⑨知识产权执法部门未严格执法，对国有知识产权保护不力[13]；⑩国有单位在合资、股份制改造、破产清算、资产重组等活动中的不规范运作，如过低评估或漏评国有知识产权价值[28]；国有单位缺乏规范的知识产权管理制度和管理机构，没有合格的知识产权管理人员[16].3 国有知识产权流失问题的治理对策根据上述的国有知识产权流失形式和原因，提出的相应治理对策主要有：①普及知识产权知识，强化知识产权意识，提高国有单位知识产权管理人员的业务素质 [17]；②健全国有单位的知识产权管理机构和管理制度[14]，包括知识产权领域有关信息查询制度、申请注册及维护制度、档案管理与商业秘密的保密制度、竞业限制制度、知识产权侵权监测制度等；③完善有关的知识产权法律[]；④改变现有的科技成果评价政策[13]；⑤规范人才流动制度[41]，将人才流动制度与知识产权管理制度结合起来；⑥允许发明人分享职务发明创造的知识产权[42]；⑦降低知识产权保护成本，加大对知识产权侵权者的惩罚力度[40]；⑧强化国有单位负责人在国有知识产权保值增值方面的责任[21]；⑨规范国有知识产权的评估管理[28].4 关于国有知识产权流失问题研究现状的思考对于国有知识产权流失问题的研究，曾经热过一阵，发表了一些研究成果，但总的来讲研究工作不够深入，缺乏有力度、有较大影响的成果，主要表现在如下几方面。

对有关基本问题缺乏研究对国有知识产权的概念缺乏界定这包括三方面的问题：①什么是国有知识产权？有的研究者指出，国有知识产权就是属于国家所有的知识产权[43].从字面上理解这并无不妥之处，但如果按照这个定义，国有单位的职务发明创造被他人非法申请了非职务专利，并不能称之为国有知识产权流失，因为在该国有单位将其发明创造申请专利并获批准之前还未形成国有知识产权（国有专利权），从而谈不上国有知识产权流失问题。

显然，这与大多数研究者的理解不符，也与我们研究国有知识产权流失问题的宗旨不符。

潜在的国有知识产权因过失或故意行为而未能形成现实的国有知识产权，应视为广义上的国有知识产权流失。

②如何界定国有知识产权的范围？全民所有制单位即国有单位拥有的知识产权无疑属于国有知识产权，而国家占有一定股份（控股或未控股）的单位拥有的知识产权、国有单位与非国有单位或个人共同拥有的知识产权是否可列入国有知识产权的范围呢？如果对此不作一明确界定，则有关国有知识产权流失问题的一些讨论就失去了基础。

③国有知识产权是如何取得的？关于国有资产取得的一个原则是“谁投资、谁所有”[44]，但是这个原则并不完全适用于国有知识产权的取得。

按我国知识产权法律的有关规定，知识产权的取得，在许多情况下遵循合同约定的原则[45].对国有知识产权流失的含义缺乏界定目前，尚未见到对国有知识产权流失的含义进行界定。

而对此不作界定，则有关的讨论就没有共同的基准。

因此，为推进国有知识产权流失问题的深入研究，必须对国有知识产权流失的含义进行科学界定。

笔者认为，国有知识产权流失的含义应包括这样几个层次；①国有知识产权及其权益、收益被非法转移为非国家所有，这是其最基本的含义；②因主观原因致使国有知识产权被闲置浪费；③国有知识产权不当使用造成价值贬损；④未依法维护造成国有知识产权灭失；⑤因管理不善造成国有单位失去机会取得本应获得的知识产权。

对国有知识产权流失的深层次原因很少涉及国有资产流失的根本原因之一是国有资产的产权主体虚置，所有者长期缺位，造成似乎人人有责，但又人人不负责任的现象[46].这实际上也是国有知识产权流失的一个深层次原因，其表现甚至更为明显。

比如，作为国有知识产权的国有高等院校持有的专利权，按我国专利法的规定，其转让须经该高校的上级主管机关批准。

然而，该专利权的放弃，往往是既不要经过该高校的同意，也不用经过其上级主管机关批准，实际上只是由发明人根据其个人利益的得失来决定，因为维持专利权有效的费用是由发明人或其所在课题组支付的。

对这种任意放弃专利权造成的国有知识产权流失却无人承担责任。

现有研究成果中对这类导致国有知识产权流失的深层次原因很少涉及到。