互联网垄断与反垄断法的困境

互联网垄断与反垄断法的困境

厦门大学郑鹏飞

【摘要】2008年8月起开始施行的《反垄断法》在日趋市场化的中国经济市场扮演着遏制垄断，维持公平竞争的至关重要的角色。然而，互联网经济独有的运行特点使得《反垄断法》在该行业的施行一直面临着巨大的挑战。从2008年的“唐山人人——百度”案到2010年“奇虎360——腾讯”案，互联网反垄断案总能引发社会各层对互联网垄断的激烈争论。《反垄断法》能否对于互联网行业做出有效调整成为互联网市场公平竞争，互联网经济健康发展的晴雨表。本文通过分析互联网经济的特点，总结其对《反垄断法》的制约，试图探索《反垄断法》的调整方向。

【关键词】互联网；垄断；《反垄断法》；相关市场

自1978年实行改革开放以来，我国逐渐放松对中国这个巨大经济体的管制，中国经济市场化的进程日益加快。作为经济市场化的结果，我国经济在数十年间实现飞速增长。然而随着市场自由竞争的加剧，优胜劣汰，市场上出现了少数实力强劲的企业，他们掌握着相关市场内最重要的资源，通过规模经济效益形成了绝对的竞争优势，产生了垄断势力。更有甚者，利用市场主导者地位提高价格或者采取不正当方式阻碍公平竞争，从中获利。为了限制市场垄断势力，维护公平竞争，提高市场效率，我国于2007年颁布《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月开始施行。

然而《反垄断法》的施行从一开始便遭遇了诸多挫折，集中体现在其对于近十年来发展壮大的互联网行业的不适应。

过去十多年间，网络技术的飞速发展催生了迅猛发展的互联网行业，互联网经济也随之扬帆起航。互联网经济以其独特的运行模式和灵活的商业体验迅速成为中国经济不可或缺的一环，也成为社会各行各业竞相争夺的市场。经过十几年的发展，互联网形成了以BAT（百度、阿里巴巴和腾讯）为代表性企业的诸强割据，激烈竞争的局面。然而随着强者越强的局面的形成，互联网行业屡屡传出起诉垄断的不和谐声音，并且社会上的激烈争辩并未随着审判的结束而终结，由此引发了社会对互联网行业反垄断工作的质疑与思考。

一、《反垄断法》及相关解释

为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，我国于2008开始施行《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。

《反垄断法》第二条规定，《反垄断法》适用于阻碍市场公平竞争或损害消费者和社会利益的垄断行为而并非由于市场自由竞争形成的垄断势力。

《反垄断法》第三条规定了具体的垄断行为，它们是：

1.经营者达成垄断协议。两个或两个以上具有垄断势力的企业通过制定协议抬高产品价格，从而通过损害消费者或公众利益而获得较高利润。这是垄断行为最常见的表现形式，然而由于互联网行业内，许多互联网企业提供的服务或产品是免费向消费者开放的，所以该垄断行为在互联网经济里反而较为少见。

2.经营者滥用市场支配地位。由于具有垄断势力的企业在相关行业里具有相当大的市场份额，或者说在其相关行业中的替代性较差，所以具有垄断势力的企业会通过低于成本价销售、搭售产品、拒绝提供产品或限制提供产品等手段来达到企业目的，而这些行为通常会伤害消费者或者对其潜在竞争对手造成沉重打击，从而造成不公平竞争，降低市场效率。

3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。具有垄断势力的企业通过并购相关行业或上下游行业的企业以进一步降低成本，提高市场占有率，增强垄断势力，造成不公平竞争的局面，挤压竞争企业的生存空间，从而降低效率。

二、垄断判别及执法过程

从垄断的定义，我们可以简单总结出我国乃至国外对于垄断判定的过程。垄断是指在某一市场内，具有垄断势力的企业通过协议、并购或滥用市场支配地位造成消费者利益受损、市场竞争不公平的行为。基于此，我们可以从中得出我国司法机关对于垄断判定遵循的一般过程。

1.界定相关市场

相关市场是垄断行为发生的空间，界定垄断企业所在的相关市场是合理判定垄断与否，垄断势力强弱的第一步，也是至关重要的一步。通常，对于垄断发生的相关市场概念，我们从地理市场和产品市场进行界定。换句话说，我们鉴定不公平竞争行为，需从精确划定竞争发生的空间或场所入手，才能抓住准确抓住重点。而对于由于地理上的隔绝造成的相同产品不流通现象，或相同空间区域内的不同产品的不可替代现象不在反垄断工作的研究范围内。

目前，反垄断执法机构主要从需求替代方面的考虑来界定相关市场。需求替代是指商品或服务需求者通过产品或服务的用途、质量或价格等多方面进行对比，从需求角度度量不同产品或服务的替代程度。这里的不同是指地理位置或者产品种类的不同，也就是考虑地理和产品两个层面的替代程度。

举一个例子，一个想要购买iPhone6的消费者可能由于价格因素而选择国内市场上里的其他手机产品（比如三星手机）进行替代，这便是产品层面的需求替代。而如果他了解到港版的iPhone6价格较低，转而购买港版，也就产生了地理层面的需求替代。若干在地理

或产品层面上存在相当程度需求替代的商品或服务构成了其竞争的相关市场。

结合需求替代的理念，当今世界上逐流的相关市场界定方法是美国在1982年《并购指南》中首先提出了SSNIP市场界定法。SSNIP把市场看作是一组产品群或一个区域，假定一个非临时性的幅度不大但有意义价格上涨，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够赢利性的维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%）至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场。

2.度量垄断势力，认定垄断地位

界定相关市场后，垄断执法机构的调查目标放在既定市场内的竞争性企业。通过对行业内代表性企业的市场份额研究，分析其在相关市场内的需求替代性和支配力量，认定其垄断地位。

反垄断工作发展数十年，逐渐涌现出许多度量需求替代性和市场支配势力的方法，但大多具有相当的主观性，缺乏对不同市场适用的科学性。所以国内外一致将最基础的市场份额当作认定垄断地位的重要指标。根据欧盟反垄断法，一个企业达到40%的市场份额即被视为具有垄断地位。而在我国，垄断地位的规定条件较欧盟苛刻，一个企业达到二分之一或两个企业达到三分之二的市场份额即视为垄断地位。这种看似不完全合理的方法为本就复杂的反垄断工作提供了一定意义上的参考。

3.监管垄断行为

具有垄断地位的企业具备实施垄断行为的能力，这是阻碍市场公平竞争，损害消费者和竞争者利益的威胁。然而包括我国在内的反垄断执法机构的执法目的是对垄断行为的惩罚和

监管，而并非针对具有垄断地位的企业。市场经济发展至今，国内外形成了许多在其相关市场占有极大份额的企业，这是自由竞争的结果，是应该正视的。但并非所有的垄断企业都会受到垄断调查，因为具有规模经济的垄断企业是维持市场高效的重要环节，是市场鼓励的，而只有滥用其市场地位，挤压竞争者，破坏竞争公平的企业才会收到相关机构的监管和惩治。

三、互联网经济模式及行业细分

随着近十多年来网络技术的高速发展，互联网在全世界迅速普及。基于互联网技术，世界经济的发展迎来了翻天覆地的变化。互联网技术的发展不但使得实体经济调整其运行模式，极大提高其规模、效率，也催生了以网络技术为支持的互联网经济。

作为全世界人口最多的国家，截止到2014年6 月，我国的网民规模达到6.32亿。以此为目标消费者，我国互联网经济的发展也呈现出迅猛的态势。有数据显示，2014年前三季度互联网经济营收规模达到惊人的6047亿元，占2014年前三季度GDP（国内生产总值）的1.44%。如图1所示，以2014年第三季度为例，占互联网经济营收比例最大的四条收入渠道分别是：电子商务、网络广告、网络游戏、互联网支付，总计占总营收的93.3%

图1

互联网经济是一个及其庞大且复杂的经济体，为了研究互联网垄断问题，我们首先通过其经济模式的特性对其进行市场细分，以确定垄断问题研究的相关市场。这里我们引进几个

相关概念：

1.网络效应。网络效应在经济学上是用来解释这样一种现象的：某种产品对一名用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量。简单来说，对于用途或功能相同的多个产品，消费者倾向于选择使用者最多的那款产品。如此一来，强者越强，具有较强网络效应的市场里，会出现一个或极少数个市场占有率极高的企业。

2.双边市场。若某种产品或服务的供求双方之间具有交叉网络外部性而使平台企业将买卖双方同时凝聚到一个平台上，同时平台企业可向买卖双方收取不同价格，这样的平台企业所处的市场称为双边市场。以百度为例，一方面通过向网民提供搜索服务，百度可向网民收取一定报酬（此处价格为零），另一方面，通过价格排序方式向企业收取推广费用。这样，百度便处在同时面向网民端和企业端的双边市场内。相反地，腾讯QQ则是一个单边市场，因为QQ的广告业务的增加对于QQ用户是不具有网络外部性的。事实表明，在互联网经济中，双边市场的存在是非常普遍的。而我们对互联网的反垄断调查工作必须认真分析相关市场的特点，抓住市场的边界，而不能只关注表面的边界，忽略潜在边界。

接下来进行互联网行业的市场细分，结合以上两个概念进行综合分析。

表1

根据艾瑞咨询（https://www.360docs.net/doc/7a16115639.html,）2014年末发布的数据显示，在互联网经济的细分子市场内，市场份额高度集中于一个或少数个企业上。其中，电子商务B2C方面，天猫以57.6%的市场份额领先于排名第二的京东（19.3%），在移动购物端，手机淘宝更是以高达86%的份额一骑绝尘。在即时通讯市场，截止到2013年第一季度，腾讯就以86.9%的超高份额几乎垄断即时通讯领域。在搜索引擎市场，2014年第三季度的报告称，百度以78.6%的份额远超谷歌（14.2%）和搜狗（3.6%）。在其他细分子市场，份额也通常集中在少数企业，比如第三方支付市场的支付宝、旅游预订市场的携程、网络游戏市场的腾讯游戏等。根据我国《反垄断法》，拥有50%以上的市场份额即视为垄断地位，以此为标准，互联网经济的各个细分子市场均存在程度不同的垄断势力。

经济学认为垄断是自由竞争的结果，这是因为具有成本或产品优势的企业在扩大生产的同时会吸引人力、资金等资本的聚集，同时规模经济效应也更为明显，从而不断扩大其市场份额，最终达到垄断地位。然而由于庞大企业的管理低效以及市场挑战者的不断进入，企业在公平竞争的环境下很难维持其垄断地位，或者很难进一步提高其市场份额。我国实体经济发展数十年，虽然在一些行业也出现具有相当市场份额的垄断企业，但是像互联网行业普遍的垄断现象和高份额的垄断势力是罕见的。笔者认为，以下几点是造成互联网行业垄断盛行

的重要原因：

1.互联网的高关注度和产品的免费。互联网发展至今，不但是中国经济的重要组成部分，更是集我国文化、教育、科技等各方面于一体，扮演着大众无法脱离开来的重要角色。所以互联网的动态信息始终处在高关注下，互联网企业的产品推广同样的也受网民高度关注。再者，互联网的产品或服务大都是免费提供的，所以网民的服务体验是低成本的。换言之，产品或服务的对比对网民来说是低成本的。久而久之，产品或服务的优劣便决定了消费者的选择，优胜劣汰之后，市场份额高度集中在产品或服务较优的企业上。

2.互联网产品的无地域性。在实体经济中，制约企业市场份额进一步提高的一个重要因素就是交通成本。同样的产品可能会由于物流运输成本而提高价格，从而使消费者选择低价替代品。而在互联网行业，产品或服务的提供不会因为地域的原因而产生不同，这使得产品或服务的竞争关键高度体现在产品或服务的质量上来。

3.互联网企业的低进入门槛。互联网行业相对于许多实体经济而言，进入门槛较低，有利于形成高度有效的竞争环境。而市场竞争越激烈，越容易达到自由垄断这一竞争的最终结果。微信是腾讯2011年初推出的一个即时通讯软件，截止到2013年11月，微信活跃用户已经突破6亿。可以预见微信在移动端超越手机QQ是水到渠成的事。该例说明，垄断地位并不会对市场和消费者造成伤害，特别是在市场准入门槛极低的互联网行业。

4.互联网的网络效应。对于网络效应较强的子市场，如即时通讯、电子邮箱等领域，垄断是市场的必然现象。可以想象，如果不同企业的电子邮箱不能相互发送邮件，那么份额集中到同一企业的趋势是必然的，这就是即时通讯领域高度垄断的原因。

四、《反垄断法》的不适应与调整建议

自从2008年《中华人民共和国反垄断法》实施以来，其在互联网行业的执法出现了许

多争议较大的诉讼案，其中又以2008年“唐山人人——百度”案和2010年“奇虎360——腾讯”案最为广受关注。

例一：2008年，唐山人人公司起诉百度滥用其市场支配地位，因为公司对竞价排名的投入减少而招致百度恶意屏蔽其公司的网络连接，从而造成巨大经济损失。原告认为百度的“竞价排名”服务是滥用市场支配地位的垄断行为。最终法院裁定百度胜诉，理由是原告无法证明被告具备市场支配地位，也无法证明被告存在滥用市场支配地位的行为。

例二：2010年，腾讯推出QQ医生（后改名QQ安全管家），与在杀毒市场占有50%以上份额的360安全卫士正面交锋。作为回应，奇虎360不久后推出“扣扣保镖”，拦截了给腾讯带来大部分营业收入的广告及增值服务。当年11月，腾讯宣布与360不兼容，迫使消费者从腾讯和360中“二选一”。2012年，两家公司分别起诉对方滥用市场支配地位和不正当竞争。最高法院最终判定，腾讯不具备市场支配地位，驳回360全部上诉要求。

以上两件关于互联网反垄断的诉讼案虽然已经告一段落，但是不论是学术界、司法界或是公众对其的讨论仍然十分激烈。反垄断本来就是司法工作里较为复杂和模棱两可的工作，互联网行业的独特性使其难上加难，可以想象，无论判决结果如何，都会产生激烈的争论。而包括以上两个诉讼案在内的近年来发生在互联网领域的反垄断案件也暴露出《反垄断法》在互联网行业内的不适应性，主要体现在以下几点：

1.相关市场的界定较难。由于互联网的无地域性，对于互联网企业的相关市场界定只需存产品层面来考虑。然而互联网企业普遍存在双边市场的。在双边市场中，企业面对不同的消费群体，为平衡需求，往往采取不同的定价。以百度为例，对于企业方面，采取“竞价排名”的方法收取费用，而对于网民，提供的搜索服务则是免费的。鉴于市场机制的不同，基于单边市场发展的相关市场界定方法（如SSNIP）不适用于双边市场，故互联网产品的相关市场界定较为困难。

2.市场支配地位认定较为困难。由于互联网产品的免费性、无地域性和低准入门槛，互联网各细分子市场上份额集中在一个或少数个企业的现象较为普遍，这使得以市场份额认定市场支配地位的经验法则不再使用。从“360——腾讯”案件的判决来看，我国司法界在互联网企业的市场支配地位认定也摒弃了这一经验法则。如此之后，如何判定市场支配地位成为《反垄断法》在互联网行业的运用亟需突破的一大难题。

3.无效率的举证制度。“唐山人人——百度”一案，唐山人人最终败诉的原因是其无法举证百度具有市场支配地位和滥用支配地位。不论百度是否具有市场支配地位，是否滥用支配地位，唐山人人需从垄断角度出发举证百度都是十分困难的事情。试想，认定垄断对于法院而言都是十分困难的，一般的企业对此进行司法举证的难度可想而知。

4.滥用市场支配地位的行为不适应互联网。法院对腾讯的最终判决认为腾讯并无滥用市场支配地位的行为，这一点是具有争议的。腾讯利用自己的市场地位，迫使消费者“二选一”实则已属“限制销售”的垄断行为范畴了。然而腾讯是免费提供QQ服务给消费者的，所以限制提供该服务好像又情有可原。

基于上述几点问题，笔者在文章最后给出以下参考建议：

1.对于处在双边市场的产品，其相关市场界定可分为两部分分开界定。比如唐山人人公司对百度的起诉，其相关市场可界定在提供广告推广服务的搜索引擎，重点放在广告推广方面，其市场份额认定也可根据其广告营业收入的份额来确定。

2.对于互联网支配地位的认定，适当放宽市场份额认定标准。

3.为了使垄断行为举证可行，可成立相关机构负责反垄断调查及举证，提高司法效率，促进互联网行业反垄断工作的推进。

4.重新约定互联网垄断行为，使其适应互联网经济的运行特点。特别的，对于价格方面的垄断或不正当竞争，需给予特殊约定。

【参考文献】

[1]陈汉威.从“百度案”看我国互联网行业反垄断的困难与出路.2014年第6期.反垄断论坛

[2]陈伟华.互联网产业反垄断法实施困境探析.第9卷第3期.杭州电子科技大学学报

[3]吴宏伟.互联网反垄断与双边市场理论研究.2014年第1期.首都师范大学学报

[4]2015年1月https://www.360docs.net/doc/7a16115639.html,