容隐制度及其刑法思考(一)

容隐制度及其刑法思考(一)摘要：容隐制度作为一种文化现象，是中外法律的共同传统。

其并非为一般人所理解是封建主义的垃圾和民主法制的障碍。

相反，他充分体现了刑法与伦理所应有的关系，与现代刑法的三大基本原则，刑法的三大价值以及刑法的期待可能性理论方面都具有契合之处，我国刑法的有关规定值得反思与重构。

关键词：容隐制度刑法的基本原则刑法的价值期待可能性一容隐制度概述在人类思想史上，容隐的观念由来已久。

所谓容隐制度，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝脏销脏，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法行为中的一项或多项，予以免除或减轻处罚，又称为“亲亲相为隐”或“亲属相为容隐”（简称“容隐”）。

1]中国的容隐观念可能始于春秋。

孔子说过：“子为父隐，父为子隐，直在其中”，2]当儿子的可以帮助犯有杀人罪被囚禁的父亲逃跑。

不仅赋予为亲属罪行为以伦理上的正当性，甚至要公然为亲情而对抗司法程序。

到了秦朝虽然商鞅韩非有“民人不能相为隐”之道，但仍有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的规定。

真正将容隐转变为正式法律制度的是汉宣帝，地节四年诏曰：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。

”3]这一诏令正式开创了中国法律的“容隐”传统。

此后历代法典均因循此制并有所发展，到了近代法制变革仍然保留了容隐制度，如1935年《中华民国刑法》第167条规定为亲属利益而藏匿人犯及湮灭证据的人免除其刑或减轻其刑1935年民国刑法典第351条规定为亲属匿脏销脏的人免刑。

以及亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等均有规定。

上述有关规定，至今大多仍在我国台湾地区沿用。

如我国台湾地区刑法第176条规定，配偶或五等内血亲，三亲等内姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿，湮灭证据的，免除其刑。

在西方，远在古希腊罗马时期就有容隐思想及其法律规定。

例如：罗马法律规定不得令亲属相互作证；亚里士多德认为，亲属之间应该有更深切的爱，当任一恶行发生在非亲属之间，人们会看的很轻，但如近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。

查士丁尼大帝曾将加害于人的子女交给受害人及其家属报复或处理的“委任制度”予以废止，其理由是：“因为谁能忍心把自己的子女作为加害人而交出呢？那样父亲由于儿子的遭遇比儿子更加痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种方法对待子女。

”4]其实古代中西的容隐制度都主要重视“容隐义务”，如古罗马法规定，亲属之间不得相互告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼”；亲属之间相互告发将丧失继承权。

而中国古代更重视相隐义务。

秦律除规定非公室告，即子女告父母不受理外，还规定再来告，告者有罪，唐律告祖父母，父母者处以绞刑，告姻亲尊长者二年徒刑，而不论所告是否属实。

进入近代社会以来，权利意识高涨，人权逐渐发达，强制规定容隐义务被视为不合理，不利于保护家庭成员的权益，所以各国刑法均以赋予容隐权利性规定予以替代。

责以义务意在保护家长权，家庭和谐与社会伦常，而赋予权利则主要是尊重个人依自己在家族或亲属之间的实际感受而自由选择对亲属隐匿与否（这其中也包括尊重个人在国家利益，公共利益与家庭利益或亲情利益矛盾的权衡中自由选择）。

下面以两大法系几个主要国家的刑法规定为例：（—-）大陆法系1，法国刑法1810年〈法国刑法典〉第137条，第248条分别规定：任何人知道近亲属伪造货币的犯罪行为而不告发以及故意隐匿或使他人隐匿犯重罪的近亲属，都不受处罚。

至1994年〈法国刑法典〉，此类规定更多更全面。

如第434-1条，434-6条分别规定：明知亲属犯重罪而不制止或告发者，向犯重罪的亲属或其共犯提供住所隐所生活费及逃避侦察之手段者，明知被拘禁或受有罪判决之人有无罪证据但为保护亲属而故意不向官府提出者，均不予处罚。

5]2、德国刑法早在1817年《德国刑法典》中，就有第157、257等两条亲属容隐规定，规定为亲属而伪证，帮助逃避或阻碍刑罚执行者免刑。

1953年《德国刑法典》除上述两条规定之外更增加一条（第139条）：对亲属犯重罪之企图与行为虽未告发，但己为真挚努力劝止者不罚。

6]3、日本刑法《日本刑法典》（1907年公布修正截至1994年）第105条、257条分别规定：犯人或脱逃人的亲属犯藏匿人犯或伪变造证据者，犯搬运寄藏购买或代为销售赃物者，不罚。

7]（二）英美法系英美刑法本来排斥亲属间庇护权，但仍有类似亲属容隐规定。

（1）关于隐匿罪犯罪，英美即规定夫妻间互匿者不罚。

（2）关于隐瞒犯罪不报，英美即规定如出于亲密关系并未接受任何报酬而隐瞒犯罪事实者不罚。

（3）关于帮助罪犯罪，英美刑法一般均把主犯的家属或房东以正常方式为主犯提供食宿或劝说有关方面不要提起控诉之庇护行为排除在外。

8]此外。

欧洲大陆的意大利、西班牙、奥地利、瑞士、挪威、芬兰、希腊；亚洲的巴勒斯坦、印度、韩国、泰国：拉丁美洲的巴西、阿根廷；以及前苏联的东德、捷克、波兰、保加利亚、罗马尼亚等国或多或少均有容隐制度的规定，这也充分证明容隐制度具有可操作性，并非为现代刑事法治进而法治所不容。

二.容隐制度的刑法思考（一）容隐制度是刑法与伦理关系的体现关于刑法与伦理的关系，刑法学中具有不同的观点。

立足于犯罪的本质是规范违反的学者认为，刑法是伦理的一部分，刑法是伦理、道德的最低限度。

“客观的社会伦理、社会道德对于维持秩序是必不可少，故将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是必要的（法是伦理的最低限度）；道德没有外在的制裁，刑法具有制裁力量，将道德纳入刑法之中，就使道德最大限度地发挥其有效性（法是伦理的最大限度）；伦理道德存在与国民的内心，将伦理道德纳入刑法，才能使刑法得到国民的承认，从而使刑法的效力得以充分发挥；更为重要的是，将人类普遍接受的道德纳入刑法，根据道德规范、伦理秩序确定处罚范围，可以避免‘恶法亦法’的局面。

而立足于犯罪本质是法益侵害的学者认为，刑法应与伦理相分离，否则就会导致刑法的不安定性，从而有损国民的可预测性。

将宗教的、伦理的价值观作为刑法的保护对象，必然使刑法的处罚界限变的模糊不清（因为在现代社会，伦理价值观具有易变性）。

笔者认为，法律与伦理的区分是相对而非绝对的，法律伦理化与伦理法律化总在现实社会中发生，因而，值得重视的应是法律与伦理的合理定位，而非一概否定法律的伦理化或伦理的法律化，就刑法而言，关键在于合理确定刑法的伦理低限。

国家不能将所有伦理道德规范都上升为法律规范（如中国古代刑法，就可以说是伦理化的刑法），使刑法承担过高的道德使命，而只能将维护社会秩序必不可少的部分，伦理道德规范上升为刑法规范。

恰恰由于容隐制度本身即立足于人性伦理方面的考虑，故有利于民众亲法，有利于维护刑法的权威的国家长远利益。

国家要长治久安，就必须要有淳厚的民众、和谐的社会，百姓要亲法、服法、守法。

“法律必须被信仰，否则它将性同虚设。

它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含他的感情、他的直觉和献身，以及他的信仰。

”10]道理很简单，“仅凭理性的推导与功利的计算，怎能唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的中心爱戴？”11]所以，托克维而通过对美国民主制度的全面考察，极具洞见性的提出结论说：“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态，民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量。

”12]他肯定：“一个只靠武力使人们服从其法律的政府，必然迅速毁灭。

”13]谢晖曾精辟地指出：“每个中国人，都在不自觉地感受着一种现象，这种现象并非‘天理’，而是‘人伦’……‘天理’是强加给人们的世界各民族共有的‘奇理斯玛权威’而‘人伦’才是我们民族发自内心的、心悦诚服的，导引我们民族不断向前发展，同时也给民族史留下深刻创痛的‘奇理斯玛权威’”。

中国社会自古以来就是一个极端重视伦常纲纪的社会，这一传统至今荏苒声声不息。

国家的法律如果过于苛刻，违背人之常情、常理，违众人之愿，强迫人们不惜牺牲亲情，大义灭亲，以达到“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可劂”，其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲戚所庇护的罪犯更为严重许多倍的后果——法律将变为一纸空文，法律的权威将会被严重地亵渎。

因为，“若仅从效力的角度考虑法律，则我们使之丧失的便正好是效力。

”15]如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。

”16]这样势必影响国家的长远利益，不利于国家的长治久安。

（二）容隐制度与刑法面前人人平等原则97年刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在使用法律上一律平等。

不允许任何人有超越法律的特权。

”其是宪法原则——法律面前人人平等——的刑法典化。

平等意味着“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普通的正义标准在事实上是相同的或相似的。

”17]刑法面前人人平等原则是对法律格言“人皆平等”的制度化表现，从应然的层面上看，其意味着把他人当作人，当作和自己一样的人，当作现代社会中的人，当作应当享有现代社会权利的人。

但是刑法面前人人平等原则并不意味着各方面绝对平等。

平等不等于平均，从实然的曾面上看，人与生俱来的能力是有差别的，人与人之间的不平等有着不可否认的自然基础，教育程度，生存环境，民族习惯，文明进化程度等因素而造成的不平等是现实存在的。

基于这种客观上的不平等，刑法规范给予一定类别的人以不平等的对待，如未成年人，又聋又哑的人，以形式上的不平等追求实质上的平等。

但是，应该明确的是，对一个“具体人”是奖是惩不是取决于人的地位，身份，而应取决于那些对人的行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性的评价产生影响的因素。

容隐制度所允许的针对特定的亲属之间存在的“爱”而发生的违反刑法规范的行为给予从宽处罚，（免除或减轻处罚），也就不违背刑法面前人人平等原则。

而且应当看到的是，对容隐行为处罚与否与被隐之罪是否受制裁并无直接关系。

容许亲属隐匿不等于国家就不处罚被隐匿之罪了。

在科技发达的现代社会，强有力的政府有众多的刑侦人员，头发达的侦察手段；而且容隐亲属犯罪仅是公民的权利，公民可能行使，也可能不行使，其他公民也可以举报犯罪，只是不强人所难要亲属都举报，拒匿罢了。

国民在强大的国家面前已是十分渺小，处于劣势，就不要再往公民身上增加举证犯罪的重担了。

因为这本来应该是刑侦机关的职责。

况且，若立法本身没有规定一部分人可以隐亲另一部分人不可以，则人人都有这种权利，就没有什么不公平。

因为权利本来就不以人人都实际行使了来论公平的。

那么，这种制度实施起来，也绝不会违反刑法面前人人平等的原则，当然也绝不会违反法治的根本涵义，更不会有害法治。

（三）容隐制度与罪责相适应原则我国97年修订后的刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。