代理、无权代理、表见代理-

代理、无权代理、表见代理一、代理概念：法律上代理指以他人的名义，在授权范围内进行对被代理人直接发生法律效力的法律行为。

如在诉讼中，当事人聘请律师代理进行诉讼活动。

有些行为如立遗嘱、婚姻登记等不能成立代理关系。

代理人以被代理人的名义在代理权限内进行直接对被代理人发生效力的法律行为。

一般所说的代理都是有权代理，即代理人享有代理权而进行的代理。

在有权代理的情况下，代理行为的效果直接归被代理人承受。

包括民事代理、诉讼代理以及其他具有法律意义的行为，如纳税。

代理具有下列基本特征：①代理行为必须是具有法律意义的行为。

②代理人在代理权限内独立为意思表示。

③代理人以被代理人的名义为民事法律行为。

④被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

分类：依产生的根据不同，分为：①委托代理，又称意定代理，即代理人依照被代理人授权进行的代理。

②法定代理，即根据法律直接规定而产生代理权的代理，如父母对未成年子女的代理。

③指定代理，即代理人依照有关机关的指定而进行的代理，如在民事诉讼中，当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人而没有法定代理人，或法定代理人之间相互推诿，或法定代理人与被代理人之间有利害冲突的，由法院另行指定代理人的代理。

行使原则：1、代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为;2、应亲自代理，严格限制转委托。

委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

3、尽到善良管理人的义务：谨慎、勤勉。

具体包括：接受委托人的指示义务，及时报告义务，一切利益归委托人义务，过错损害赔偿义务。

委托代理民法通则第65条第1款规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。

法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

重大事务的授权，以用书面形式为妥。

在书面授权时，民法通则第65条第2款规定：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

代理只有在代理权权限范围进行的民事活动，才能被看做是被代理人的行为，由被代理人承担代理行为的法律后果。

民法通则第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

建立委托代理关系的更审慎方式是订立委托合同，通过合同，规定双方权利义务，代理人取得代理权。

二、无权代理概念：无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。

在中国，无权代理一般指无代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。

(表见代理的实质是无权代理，由表见代理部分中进行详述)分类：（一）未授权之无权代理。

指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之代理。

具体包括三种情形：1．行为人未经授权而擅自以本人名义为代理行为；2．不是法定代理人却以法定代理人的资格从事代理活动；3．附延缓条件或附始期的代理权，其条件尚未成就，或期限尚未届至，但代理人即提前擅自开始进行代理活动。

（二）越权代理越权代理是指代理人擅自超越代理权范围所进行的代理。

在越权代理的情形，代理人本来有代理权，但其活动超出了授权范围，其超出授权范围的部分代理活动，即属于无权代理。

（三）代理权终止后又进行的代理因代理人已完成代理事务或其他原因，代理权已告终止，但代理人仍继续以被代理人名义进行代理活动，其行为构成无权代理。

法律效力：无权代理本身不具有法律效力，但是根据法律规定，本人、行为相对人可以通过行使一定的权利，是的无权代理的效力发生变化，即无权代理不一定真的无效，可以转化成为有效的行为。

本人有追认权和拒绝权。

追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示。

无权代理一经本人行使追认权予以追认即转变为有权代理，该行为自始产生的法律后果皆由本人承受。

拒绝权是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为不予以追认的权利。

本人拒绝追认，意味着本人不同意承受无权代理的法律后果，由行为人承担民事责任。

合同法第48条第2款的规定：相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

第47条第2款对法定代理也做了相同的规定。

相对人催告权和撤销权。

催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示。

催告权和撤销权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。

合同法第47、48条对法定代理和委托代理的撤销做了规定：在无权代理被追认之前，善意第三人有撤销其与代理人所为民事行为的权利。

而且第三人行使撤销权时，应当以通知的方式作出。

第三人行使撤销权之后，被代理人不能在追认。

撤销应当以通知的方式作出，恶意的第三人无撤销权。

法律后果：对于确定无效的无权代理所产生的后果，由无权代理人自负责任，并且因此使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担民事赔偿责任。

行为人之无权代理行为如确是为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债。

但是，如果第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带责任。

三、表见代理概念：表见代理是指行为人无代理权，但由于本人的行为，使善意第三人有理由相信有代理权，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

表见代理实质上是无权代理，但为了维护善意第三人利益，表见代理一般被确认为是有效的。

如《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”构成要件：1、须行为人无代理权，包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。

2、须有是相对人相信行为人具有代理权的事实或理由通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据，当然相对人负有举证责任3、须相对人为善意这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。

如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，则不是表见代理。

4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。

5、被代理人在主观上存在过失。

表见代理的这一构成要件，民法学界对此有较多的争议。

合同法第六十五条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

”常见类型：1、本人以书面，口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。

2、本人将具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。

这些文书印鉴包括被代理人的印章，合同章，盖章的空白证明信，空白委托书，空白合同文书等。

善意相对人因此相信行为人有代理权而与之订立合同，应构成表见代理。

3、本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。

如果本人表示否认，则行为人的无权代理成为狭义的无权代理，由行为人自己负责，本人对此不承担任何责任。

如果本人既不承认，又不作明确的否认，为保护善意无过失的第三人，应认为成立表见代理。

4、允许他人作为自己的分支机构进行活动。

联营活动中，一些牵头单位允许其他单位或个人以自己“分公司”，“分厂”的名义进行活动。

企业集团改制的过程中，一些核心企业为扩大规模，允许其他企业使用自己的集体商标，以集团分支机构的名义行事，实际上这些单位或个人经营上各自独立，并没有划入该法人的范围。

5、本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，也成立表见代理。

6、代理期间届满或代理事务完成后的代理。

如果本人没有作出明确记载代理期间，即使其与代理人对代理权的消灭事由有过约定，只要第三人不知道这种情况，仍与代理人为订立合同，则成立表见代理。

7、本人撤回委托后的代理。

代理权可以依本人的意思而撤回。

如果本人没有这样做，致使相对人不知道代理权已不存在，则构成表见代理。

8、企业法人的分支机构、办事处超越授权以企业名义进行的民事活动。

企业的分支机构和办事处未领取法人营业执照，不具有法人资格。

在如果企业内部的授权或规定未予公示，不为善意第三人所知，善意第三人是有理由相信办事处和分支机构有代理权。

9、企业的法定代表人、雇员的越权代理行为。

企业的法定代表人一般情况下，有在企业的营业执照规定的经营范围内代表企业从事经营活动的通常权限；雇员有其所在岗位的通常权限。

如果企业权限限制仅为内部指示或规定，不为善意相对人知悉，则企业应对法定代表人的越权行为承担表见代理的责任。

10、挂靠经营中超出挂靠协议约定范围的经营活动就属于超越代理权的表见代理。

在这种活动中，相对人一般认为挂靠单位隶属于被挂靠单位，或虽知挂靠，但很难分清哪些是有权挂靠哪些是无权挂靠，被挂靠单位又未予公示，便构成表见代理。

因此，被挂靠单位，应承担这种表见代理的后果。

法律后果：表见代理是一种无权代理行为，但是由于相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由，否认代理行为所产生的法律后果，被代理人仍然要承担相应的责任。

我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

1、表见代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。

《中华人民共和国合同法》第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担民事责任。

2、本人(被代理人)对相对人(善意第三人)承担民事责任。

表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。

3、代理人对本人(被代理人)承担民事赔偿责任。

被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。

4、无权代理人对被代理人的费用返还请求权。