朱树英最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及造价管理提出的新问题新对策
最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及
造价管理提出的新问题新对策
分类: 常年法律顾问合同 | 发表于 2010年10月15日星期五
最高人民法院关于
《审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策
中国建设工程造价协会专家委员会委员
上海市建纬律师事务所主任朱树英
2010年6月20日
一、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其重点难点条款
1、关于合同效力：
△第一条：建设工程施工合同无效的情形；
☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；
☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；
☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；
第五条：施工中取得资质的，按有效处理；
☆△第六条：垫资原则上按有效处理；
第七条：劳务分包及工程转包。
2、关于合同的解除权：
第八条：发包人的合同解除权；
☆第九条：承包人的合同解除权；
☆第十条：解除合同后的处理原则。
3、关于质量问题：
☆△第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；
△第十二条：质量缺陷的处理原则；
△第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。
4、关于工程期限问题：
△第十四条：实际竣工时间的确定；
△第十五条：质量争议期间工期的处理。
5、关于工程结算标准和工程量的确定：
☆第十六条：工程价款的计算标准；
☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；
☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；
☆△第十九条：工程量计算；
☆△第二十条：逾期不结算的后果；
☆△第二十一条：“黑白合同”的认定；
☆△第二十二条：按固定价格结算；
☆第二十三条：可以不全部鉴定；
6、关于程序问题的规定：
△第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；
△第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；☆△第二十六条：实际施工人利益的保护；
第二十七条：保修责任。
7、生效时间：
△第二十八条：解释的实施。（详见附件一）
说明：1、以上打“☆”者共16条均及工程造价有关，及解决拖欠工程款有关，是重点条款；
2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。
3、以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。
（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定
1、最高院民一庭对执行司法解释的指导意见
上述司法解释施行三周年之际，最高院民一庭该解释起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾及展望》（详见附件二），对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
该解释（详见附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。
3、最高人民法院法发第40号文件
最高人民法院法发第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件四）于2009年7月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可
得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等六个方面，对当前后金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。
4、最高人民法院的法发第42号文件
针对当前后金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件五）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。
5、中共中央办公厅、国务院办公厅的专治意见。
中共中央、国务院办公厅于2008年8月印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件六），并发出通知用二年时间进行综合治理，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。
6、江苏省高级人民法院的地方指导意见。
江苏省高院已于2008年12月施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（详见附件七），共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
7、浙江省高级人民法院正在起草、修改的地方指导意见。
浙江省高院正在制定的《关于审理建设工程案件适用法律若干问题的指导意见》（详见附件八），共有47条规定，对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
8、我国《侵权责任法》将于今年7月1日正式施行。
我国《侵权责任法》（详见附件九）共12章92条规定。侵权责任法的施行对施工企业的人身权、财产权的保护具有重要的意义，同时也对企业的合同管理和法务工提出了一系列的新课题和新要求，尤其是企业经常碰到的当违约责任及侵权责任竞合时如何作出准确的选择，成为一个施工企业必须认真研究的管理课题。
二、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节
（一）建设工程合同的基本特点
1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。
2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程中标。
3、建设工程合同的基本特点：
△ 标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；
△ 派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同；
△ 互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款；
△ 承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。
（二）建设工程合同纠纷产生的主要原因
1、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；
2、建设单位及施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一致意见，造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；
3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；
4、建设单位及施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；
5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位及施工单位的逾期竣工或质量缺陷及损失
索赔纠纷
6、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。
（三）施工单位加强合约管理的主要环节
1、关于合同签约管理的主要环节
△ 强化投标单位的资质控制；
△ 强化投标策略的进退应对；
△ 强化签约管理的风险防范；
A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；
B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；
C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。
2、关于合同履约管理的主要环节
△ 强化合同履约交底，让管理人员胸中有数：合同交底由造价人员从预结算角度进行，有利于解决特定项目的具体合同的利弊得失和应对措施；
△ 强化合同资料专管，使证据管理落到实处：由造价人员专管履约资料，确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算；
△ 强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏：由造价人员对合同履约过程定期进行检查，使问题能发现，暴露在履约过程，有利于及时采取解决措施。
三、国家应对金融海啸推出的建设工程合同管理的新规制
（一）、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同条款》
1、国家颁发专门用于政府投资的基础设施建设的合同文本
国家发改委等九部委联合于2007年11月1日颁发，2008年5月1
日试行的标准建设工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建设项目，铁路施工合同也应适用该合同条款。该合同条款共24条121款，既不同于国内的示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，而是一种适用于当前面对金融海啸，政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同文本。
2、2007版合同文本对合同管理的六项新规定
该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。* 不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化
设定；
* 增加及菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的
新规定；
* 增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新制度；
* 增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；
* 改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；
* 增加及菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议
评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。
3、我国首推的建设工程争议评审制度
九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》（详见附件八），提出的一个及国际接轨的解决争议的前置程序，这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。
* 担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成。企业的合同管理人员和法务人员可以申请成为评审员；
* 按新规定，如已约定采取争议评审的，当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。执行此规定客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务；
* 按规定，当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，企业的法律事务应在施工过程中随时作好相应准备工作。
（二）、国家颁布专用于国有基础设施工程合同的2008清单计价规范1、国家颁发的新的清单计价规范。
为加强国有投资基础设施项目的工程造价管理，由国家建设部以63号文件、于2008年7月8日颁布、2008年12月1日起实施国标《建设工程工程量清单计价规范》，国标编号为gb50500-2008。该计价规范是2007版通用合同条款的配套计价规范，是2003版清单计价的更新版，实施该规范使国有投资建设项目的合同条款和计价方式管理配套。
2、2008清单计价规范的主要内容。
2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部分内容，其中第四部分计价内容对招标控制价、投标价、
工程合同价款的约定、工程计量及价款支付、索赔及现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定
3、2008版计价规范的价格性质。
2008是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价。该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采用工程量清单计价。因此，该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制使用标准。
4、2008版清单计价规范的要点是保证工程安全施工并防止最低价中标。
为防止低于成本的最低价中标，国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其中的措施项目清单中的安全文明施工费不得作为竞争性费用。
（三）国家建设行政主管部门加强施工合同管理的新举措
1、住建部会同国家工商局正在紧张修订1999版施工合同示范文本对已在国内使用逾10年的、由国家工商局和建设部联合推荐使用的1999版建设工程施工合同示范文本，目前正由两部门组织专家进行修改，已分别在北京和郑州先后组织两次专题研讨、论证会。目前的修改稿为25条120款，其体系和主要条款及2007版基本相似。其修改进度估计年内能够出2010版新文本。
随着九部委推出的2007版政府投资基础设施工程的《通用合同条款》的正式使用，以及上述新示范文本的即将推出使用，我国的政府投资和非政府投资的建设工程施工合同文本及国际接轨，即将形成两大基本体系，政府主管部门也将实施不同的调控和管理。
2、住建部正在修订《建设工程发包及承包计价管理办法》即107号文件
于2001年12月1日施行的建设部《建设工程发包及承包计价管理办法》即107号文件，是国内法律体系中首个有关工程造价管理的行政规章。由于最高院的司法解释的施行取得规范建筑市场的实际效果以及《建筑法》修改难产，今年4月12日，建设部在郑州组织专家对该办法进行修订讨论，修改的重点是规范建设工程的三种计价方式，尤其是2008清单计价的相应管理。
3、国务院授权住建部正在起草《建筑市场管理条例》
由于《建筑法》的修改遇到重大立法困难，暂时无法完成修改，国务院决定并授权住建部负责《建筑市场管理条例》的起草工作。据了解，加强工程造价的管理是条例的重点，107号文件的修改内容将是该条例的要点。
四、工程合同和造价管理在实践中出现的新情况、新问题。
当前，从司法实践看，新形势下许多施工企业的合同管理出现了一些及传统问题不一致的新问题，主要有：
（一）为项目中标而在投标时无序最低价中标引起的施工质量安全事故。
近年来，建设工程领域招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈，投标人为了中标在投标时不计成本，投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据。并且，最低价中标已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势。
最低价中标引起重大安全质量事故已是不争的事实：
1、浙江省常山县倒楼事故致死36人。
早在1997年7月12日，浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故，楼里39人，被压死36人，重伤3人。其原因主要是最低价中标，工程概算造价每平方米360元，经招投标以214元中标，承包人中标后在施工中偷工减料所致。
2、杭州地铁一号线湘湖站事故致死21人。
2008年11月15日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故，21名施工人员被埋致死。据媒体报道其主要原因：承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标，工程施工无法确保安全质量的措施费投入，应不少于300吨撑力的钢支撑实际使用的不到200吨。新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：浙江省前些年推行的最低价中标确实影响了工程的安全和质量。
3、上海闵行“河畔景苑”11号在建小高层倒楼事故致死1人。
2009年6月27日，上海闵行发生闻所未闻的“河畔景苑”在建13层小高层倒塌事故。经市人大专家调查，主要原因之一是：因临近的苏州河堤坝施工产生大量堆土，因100多万的两次驳运费未落实，导致倒楼一侧堆土高达十米，水平侧向力超过设计标准，致在建的、即将交付使用的11号楼整体倒塌。
（二）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。
表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人及无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而及之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。
我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用及稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。
建设工程项目经理负责制中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险。
1、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。
2、项目经理负责制在操作实施过程中，由于管理不善引起项目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成
“项目经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。
3、项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。例如：中铁某局三公司在成都中院的14个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。又如，上海某二级资质的施工企业，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。（三）施工企业在履约过程中有权不用丧失履约抗辩权而构成违约责任，以及对过高的违约金的不当对策。
1、建设工程合同及其履约抗辩权。
建设工程合同是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。
《合同法》第283条对此有明确的规定，1999版建设工程施工合同示范文本通用条款第26条对此也有明确的规定。结合建设工程合同特点，履约抗辩权包括催告权、中止权、解约权、索赔权四项权项。
2、施工企业成功行使履约抗辩权的典型案件。
法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止
合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。
国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。
3、施工合同约定的违约金过高以及操作失误的教训。
典型案件发生在湖北省武汉市。武汉某房地产公司及武汉某建筑公司经招投标签订了一份《建筑安装工程合同》。合同约定：由承包人承建一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、C2）；双方约定合同包干价款为6000万元，如逾期竣工，一个月以内每天处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。工程交付后，因是否应由承包人承担逾期的违约责任发生争议，发包人于2002年8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包人支付逾期违约金共5280
万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求发包人支付拖欠款1204万元，利息263万元。
一审法院审理确认发包人已支付工程款5020万元，尚欠1204万元。认定C1、C2栋逾期263天及B栋逾期675 天，应由承包人承担违约责任。2003年10月31日，法院对本案作出一审判决，判决承包人承担违约金3032万元；判决双方各自应支付的款项相抵后，由承包人向发包人支付1828万元。承包人不服原判向最高人民法院提起上诉，案件被发回重审。原审人民法院另行组成合议庭重新审理，于2004年11月 1日以及原审同样的结果作出重审判决。承包人仍不服判决再次提起上诉。最高院于2005年8月16日作出终审判决，维持原判。
该案的教训是承包人未要求降低违约金并未提供相应证据。
五、司法解释对解决拖欠工程款的新规定以及对合同及造价管理提出的新要求
1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，企业要确保预防履约过程中产生的无效合同。
司法解释规定的合同无效的情形主要指：
（1）司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。
（2）司法解释把必须招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。必须招标工程的范围和标准法律有明确规定，实践中已出现因工程必须招标而未招标导致合同无效的情况，企业对此应引起高度重视。（3）中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：
A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的及招标投标活动有关的情况和资料的，或者及招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；
B、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；
C、投标人相互串通投标或者及招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
E、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，及投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；
F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标
人的。
2、行为无效及表见代理是施工企业合同管理的重点。
（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。加强集团施工企
业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判及违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。
国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。（2）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策：
首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法通则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。
其次，对外部人员的内部承包应及借出单位签订人员借用协议；及借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。
此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，及发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。
（3）农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条明确劳务合同合法有效；人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。在新形势下分清实际施工人和劳务分包的界限，集团企业大力拓展劳务分包及其管理的重要性，以及应从杭州地铁事故中吸取的教训。
该解释第26条体现对农民工的特殊保护，即便是在违法分包或转包合同被确认行为无效，人民法院也可支持实际施工人可选择分包人、转包人或发包人作为被告起诉，但实际施工人选择非相对人起诉必须是相对人已破产、无支付能力或无法找到。
3、要加强企业有关合同管理人员对履约抗辩权的学习研究。
履约抗辩权的三种情形。顺延工期是行使履约抗辩权的主要目标。确保工期是承包人的法定义务，也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。
及时办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理的主要内容。施工企业加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。
4、高度重视对合同约定的违约金过高的应对对策。
承包人起诉索要工程欠款，一般发包人都会以工期延误或质量缺陷为由提出反诉，有的甚至是发包人先行起诉以占据主动。按《《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，承包人如遇到因违约金约定过高的反诉，应首先提出要求降低的主张，并要举出证明违约金过高的证据，一般可以对对方的证据质证证明未超过所受损失的30%为依据。
5、强化施工企业及项目经理对欠款利息的重视和管理。
司法解释第6、17、18条规定解决拖欠工程款包括垫资款利息的五种不同情况，利息起算的相关规定；以及加强月工程量报表确认以及进度款催收管理的重要作用。
建设工程造价咨询合同(示范文本) (GF-2015-0212)
GF—2015—0212 合同编号： 建设工程造价咨询合同 （示范文本） 住房城乡建设部 制定 国家工商行政管理总局
说明 为了指导建设工程造价咨询合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共 和国招标投标法》以及相关法律法规，住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局 对《建设工程造价咨询合同（示范文本）》（GF-2002-0212）进行了修订，制定了《建设工程造价咨询合同（示范文本）》（GF-2015- 0212 ）（以下简称《示范文本》）。为了便于合同当事人使用《示范文本》，现就有关问题说明如下： 一、《示范文本》的组成 《示范文本》由协议书、通用条件和专用条件三部分组成。 （一）协议书 《示范文本》协议书集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。 （二）通用条件通用条件是合同当事人根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建 筑法》等法律法规的规定，就工程造价咨询的实施及相关事项，对合同当事人的权 利义务作出的原则性约定。 通用条件既考虑了现行法律法规对工程发承包计价的有关要求，也考虑了工程 造价咨询管理的特殊需要。 （三）专用条件专用条件是对通用条件原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条 件。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及发承包计价的具体情况，通过双方 的谈判、协商对相应的专用条件进行修改补充。在使用专用条件时，应注意以下事项： 1.专用条件的编号应与相应的通用条件的编号一致； 2.合同当事人可以通过对专用条件的修改，满足具体工程的特殊要求，避免直 接修改通用条件； 3.在专用条件中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用条件进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/”。 二、《示范文本》的性质和适用范围
《万科企业股份有限公司工程合同管理办法》
1. 目的 为加强万科集团房地产项目的工程合同管理，规范工作流程，维护公司权益，根据《万科企业股份有限公司 合同管理规范》，制定本管理办法。 2. 范围 本管理办法适用于万科集团所属各房地产公司。 3. 职责 3.1 万科集团总部财务管理部成本管理组负责对本管理办法的制订、修改、解释、指导、监督检查。 3.2 万科集团所属各房地产公司负责签订、履行工程合同的人员（包括经办、审批、资料管理等）贯彻执行本 管理办法。 4. 方法与过程控制（包括一般规定、合同订立的管理、合同履行的管理、合同档案的管理及其他规定） 4.1 一般规定 4.1.1 本管理办法适用于直接构成发包单位项目开发成本且需要承包单位通过工程施工形成实体产品（如土建、安装、 装饰、园林环境等）的合同；勘测、监理、造价咨询委托类合同参照本管理办法执行；土地、材料设备采 购、设计类合同则另按有关管理办法执行。 4.1.2 万科房地产项目的工程合同管理必须遵循以下原则： 4.1.2.1 合法性原则：工程合同管理必须全面符合有关法律法规及行业规定，使得公司的权益能够依法受到保护。 4.1.2.2 合同书原则：工程施工必须正式签署合同书以明确双方的权利、义务和责任，但金额在一万元以下且能及时结清 的零星工程及工程类合同中已经界定清楚归属的变更签证事项可另行办理。 4.1.2.3 事前签订原则：工程合同应在经济事项发生前签署，禁止工程类业务未签署合同即先行施工。 4.1.2.4 招标原则 本原则包括以下两方面含义： ?采用招标方式确定合作方。除下列情况外的所有合同的合作方均应通过招标方式确定：（1） 某项工程、产品业已经过万科集团审批确定了长期合作伙伴关系；（2）某些政府垄断工程； （3）属于《万科企业股份有限公司工程招标管理办法》规定的适用情形，经详细填写《万科企业股份有限公司考察结果审批表》（详见附件），并按规定经公司有关负责人集体会签批准后，方可采用考察对比的方法确定合作方。 ?合同随附招标文件。拟签合同正文及其补充协议（包括设计变更与现场签证协议、工程保修协议、廉洁合作协 议），应作为招标文件之附件一并发给投标单位，投标单位需对其进行确认。 4.1.2.5 利益明晰原则：合同应清楚地界定、描述各方的权利和义务，以杜绝模糊、歧义、推诿、扯皮现象；合 同中尤其应有明确的、可以界定清楚的合同价款、结算办法及付款方式；如果合同价款可能调整，则应明确
【建设工程合同】工程造价合同
工程造价合同 甲方: (建设单位) 乙方: (施工单位) 甲方将坐落在(地址) 的(工程名称) 土建工程承包给乙方施工.在招投标的基础上,经双方协商制定以下条款 供双方共同遵守: 第一条工程内容:(除了写明主体土建内容外,还应该写明附属工程以及是否包括给排水和电器安装) . 第二条工程造价决算方式: 1. 工程造价计算：。。。。。 与本项目主体工程相关的所有辅助工程和零星工程均按上述造价计算公式决算.必须全额以建筑统一税务发票进行结算付款. 本工程辅助的水电安装工程按(约定套用的定额与费率) 结算. 2. 工程量计算依据为:设计图纸,设计变更图纸或联系单,隐蔽工程量签证,其他工程量增减联系单,本工程辅助工程联系单. 第三条工程款支付:。。。。。。。。 第四条工期: 1.本工程自接到甲方开工通知的
日起开始计算工期,到竣工并通过甲方预验收之日止,计算实际工期.工期为天.工期每延误一天处罚元(从履约金中扣除).遇不可抗力影响而不能正常施工的,必须在不可抗力终止后24小时内经甲方代表签证认可后方可顺延工期. 2.乙方在签定合同时,应该按照合同的总工期要求,制定施工进度表(即分阶段工期计划)作为本合同的附件.由于乙方施工管理不力,施工进度缓慢,分阶段工期延误天数超过施工进度计划35%的,甲方有权中途解除合同,解除合同后,按本合同第三条的相关条款结算并处罚.分阶段工期延误天数未超过施工进度计划35%的,每延误一天处罚元,不抵扣总工期处罚. 第五条施工组织管理: 1. 甲方委派为本工程管理负责人,委派为本工程现场管理代表,并代表甲方进行现场施工管理和监督,二人共同负责隐蔽工程的验收签证,隐蔽工程量的签证,工程图纸变更的签证,工程量增减的签证.未经上述二人共同签字,所有签证无效. 2. 乙方委派为项目经理,指派为现场施工员,乙方的施工员在整个施工期间必须在现场从事施工管理,并全权代表乙方进行现场施工管理和所有签证手续的签字.乙方未经甲方同意不得擅自撤换施工员;乙方施工员不服从甲方指挥的,甲方可以要求乙方撤换施工员,乙方不得拒绝. 第六条工程质量监督 乙方必须严格按设计要求施工.甲方指派现场管理代表(或委托监理公司)对工程质量进行监督:① 砼必须进行随机取样做试块试验,建筑用的钢材必须做好抗弯抗拉试验,试压费,试验费由乙方负担;② 工程具备隐蔽条件时,先由乙方自检,并在验收前12小时以内书面形式通知甲方现场代表验收,经甲方工程负责人和现场管理代表以及监理人员质量验收合格或确认数量并在验收记录上签字后,乙方方可进行隐蔽和继续施工.
最高院建设工程施工合同司法解释第二十条、逾期不结算的后果
第二十条、逾期不结算的后果 [司法解释原文] 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求挂照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 [条文主旨] 本条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果问题的规定。 本条规定实际上涉及以下几个方面的内容： (1)、明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力。发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出的结算报告作为结算依据的基本条件；发包人接到承包人提出的结算报告后，在合同约定的期限内不予答复，是导致结算报告作为结算依据的必要条件。 (2)、结算文件递交的方式必须是书面的。递交结算报告的不适用留置递交的方式。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人作出的结算报告作为结算依据的法律后果。承包人在法院起诉时要求按照结算文件结算工程款的，可以作为认定工程款数额的依据。
(3)、这种责任是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律或者司法解释中新确定的责任。本条司法解释的内容与建设工程施工合同约定的内容侧重点不同，内容也有所区别，但意思是一致的，即对当事人的权利义务的确定。在这个问题上，对于人民法院来说，实际上更多的涉及对当事人一方举出的证据如何采信等相关问题。只要承包人举出的结算文件属于视为发包人认可的情形，人民法院就应当采信该证据，基于承包人的请求将该结算文件作为确定结算工程价款的依据。 [理解与适用] 一、起草背景 从司法实践中看，工程款的结算依据问题，是建设工程施工合同中承包人与发包人之间产生争议最多的问题，可以说有90％以上的此类案件都不同程度地存在着工程款的争议问题。而之所以产生工程款争议，是因为承包人和发包人对结算文件发生争议。长期以来，对于拖欠工程款支付的依据问题，一直困扰着人民法院及时妥善地审结此类案件。在司法实践中，往往是当事人一方拿着合同约定的结算文件，请求人民法院按照结算文件中形成的工程款数额，判令对方当事人承担支付工程款的责任。而另一方当事人却提出异议认为，竣工结算文件是承包人单方作出的，没有经过中介机构的评估和鉴定，不能作为支付工程款的依据，需要对工程价款进行评估和鉴定。在不通过中介机构进行鉴定的情况下，按照合同约定的结算工程款的途径，主要就是指建设工程施工合同约定的结算文件。在建设部制定的建设工程施工合同格式文本
建设工程合同管理的方法和手段
建设工程合同管理的方法和手段 (一)健全建设工程合同管理法规，依法管理在培育和发展社会主义市场经济活动中，要根据“依法治国”的方针，充分发挥和运用法律手段调整和促进建筑市场正常运行的重要作用。在工程建设管理活动中，确保工程建设项目从可行性研究、工程项目报建、工程建设项目招标投标、工程建设项目承发包、工程建设项目施工和竣工验收等活动纳入法制轨道。增强发包方和承包方的法制观念，保证工程建设项目的全部活动依据法律和合同办事。建筑法》是我国经济法的重要组成部分。它是我国国民经济支柱产业之一的建筑业基本法。制定和颁布《建筑法》，从而建立、健全我国工程建设法规体系，完善工程建设各项合同管理法规，是培育和发展我国建筑市场经济的客观要求和法律保障。在建立、健全建设工程合同管理法律规范的过程中，各级建设行政主管机关应当在组织学习国家法律和行政法规的基础上，制定出各级地方建设工程合同管理规章配套工作，严格遵照“统一性、严肃性和法定程序的原则”行事。所谓统一性，是指各级建设工程合同管理规章，应与国家《合同法》、国务院颁布的有关条例等建设工程合同管理法规的一致性;而不得有悖；所谓严肃性，是指制定地方规章是一项带有“立法”性的工作。因此，法规中的基本概念、用词和文字表达，必须符合法律和行政法规。否则，必然造成执行中的混乱。所谓法定程序，是指制定地方行政规章时，必须符合全国人大及其常委会的有关决定和国务院的有关规定。否则，把严肃的地方行政法规制定工作，当成“长官意志”的“土政策”披上“合法外衣”的过程，其后果必然造成工程建设领域中合同管理的混乱，从而影响建筑市场经济的良性发展。(二)建立和发展有形建筑市场建立完善的社会主义市场经济体制，发展我国建设工程发包承包活动，必须建立和发展有形的建筑市场。有形建筑市场必须具备三个基本功能，及时收集、存贮和公开发布各类工程信息，为工程交易活动，包括工程招标、投标、评标、定标和签订合同提供服务，以便于政府有关部门行使调控、监督的职能。国务院1998年颁发的《三定方案》对国家工商行政管理局和建设部有关合同管理作出明确规定：国家工商行政管理局：组织管理经济合同;组织规范管理各类市场的经营秩序；组织实施经济合同行政监督，组织查处合同欺诈；建设部：
建设工程合同及造价管理
建设工程合同及造价管理 建设工程的发包单位和承包单位应当依法订立书面合同。《合同法》明确规定，建设工程合同应当采取书面形式。因此，以口头方式或其它形式订立的建设工程合同不符合法律规定，是无效合同。合同履行时发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。 合同的主要内容规定为：勘察、设计合同应当包括提交有关基础资料和文件的条款；施工合同的'内容应当包括工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款；监理合同应当包括发包方委托监理的内容、发包方与监理方权力责任的划分、监理费用及付款方式等条款。 建设工程竣工后，发包人应及时按照约定支付价款，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告。发包人如逾期不支付，除按建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包方协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。折价和拍卖款，承包人享有优先受偿其被拖欠工程款的权利。 为了保护发包与承包双方的合法权益，依照《合同法》、《建筑法》、《质量管理条例》，建设部和国家工商局组织编写了建设工程施工合同文本等示范合同文本。以建设工程施工合同文本为例，其主要内容如下： 1、协议书 协议书包括发承包双方全称；工程概况；工程承包范围和方式；合同工期、质量标准；合同价款；组成合同的文件；甲方关于按照合同约定支付合同价款的承诺及乙方按照合同约定进行施工、竣工交付工程及质量保修的承诺；生效日期及条件。 2、通用条款 通用条款是双方都需认可的词语、合同文件和对于工程事务的处理方法。包括双方的一般权利和义务；施工组织设计和工期；质量与检验；合同价款与支付；设备材料供应；工程变更；竣工验收与结算；违约、索培和争议；其他有关安全施工、发现文物及地下障碍物的处理方法、工程分包、不可抗力、保险、担保、合同解除、合同生效与终止的处理方法。 1/ 2
(整理版)建设项目工程合同管理制度
建设项目工程合同管理制度 第一章总则 第一条为加强公司建设工程合同管理工作，预防、减少和及时解决合同纠纷，维护合同双方合法权益，提高经济效益，根据《中华人民共和国合同法》和有关规定，结合公司工程建设实际，制定本制度。 第二章合同管理职责 第二条项目法人的主要职责 1、认真学习、贯彻执行《中华人民共和国合同法》和有关法律法规，依法保护本公司的合法权益。 2、制定、修订本公司合同管理制度、办法，组织实施合同管理工作。 3、依法签订、变更、解除有关工程合同。 4、严格审查所签订的合同，重大合同应提交有关方面会审，防止不完善或不合法的合同出现。 5、协助合同承办人员依法签订合同，参与重大合同的谈判与签订。 6、做好合同统计、归档、保管工作。 7、监督、检查合同签订、履行情况。 8、宣传合同法和有关法规，培训合同管理人员。 9、依法处理合同纠纷。 10、制止有关单位或个人利用合同进行违法活动。 第三条财务部门的主要职责 1、加强与项目法人及现场管理机构等的联系，及时通报合同履行中的应收应付情况。 2、做好与合同有关的应收应付款项的统计、分析，提出处理建议、妥善保管收、付凭证。 3、配合项目法人做好合同管理工作。 第三章合同审签管理
第四条本公司对外签订合同，应由法定代表人或法定代表人授权的代理人进行。未经授权，任何人不得以本公司名义对外签订合同。 第五条严禁将合同业务介绍信转借其他单位或个人使用。介绍信的存根应当保存五年，以备核查。 第六条合同应当采用书面形式，合同文本应当采用国家规定的合同示范文本；合同相对方提供的合同文本必须送交局有关部门审核。 第七条所有合同都应按顺序由项目法人统一编号。 第八条合同及其有关的书面材料，应当语言规范，字迹（符号）清晰，条款完整，内容具体，用语准确、无歧义。 第九条订立合同，必须完备合同条款。合同条款一般包括当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量和质量，价款和报酬，履行的期限、地点和方式，违约责任及解决争议的方法等。 第十条对于合同标的没有国家标准又难以用书面确切描述的，应当封存样品，由合同双方共同取样封存，并加盖公章或合同章，分别交由指定责任人保管。第十一条订立依法可以设定担保或者对相对方的履约能力没有把握的合同，应当要求相对方依法提供保证、抵押、留置、定金等相应形式的有效担保。 对方当事人提供的保证人，必须是法律许可的具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人。对相对方的保证人的主体资格和清偿债务能力要参照本制度的规定进行审查。 第十二条对外签订合同，要明确选择纠纷审判管辖地，并优先选择由本公司所在地人民法院管辖。 第十三条法定代表人或合同承办人应当在合同文本上签名或盖章。 第十四条签订合同，应当加盖单位的合同专用章。严禁在空白合同文本上加盖合同专用章或公章。单份合同文本达二页以上的须加盖骑缝章。 第四章合同审签程序 第十五条签订合同前必须严格审查对方当事人的主体资格。 对法人必须审查营业执照原件或者盖有工商行政管理局复印专用章的法人营业执照或营业执照的副本复印件（必须有最近年检章）。
建设工程施工合同司法解释2018
建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的合同实质性内容”，主要指有关工程范围、 建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
工程项目合同管理办法范文
工程项目合同管理办法范文 为了进一步加强合同管理，规范合同管理行为，避免法律风险和纠纷，保证工程建设项目顺利进行，根据公司合同管理有关规定，结合项目部实际情况，制定本办法。本办法只适用于工程项目管理部负责签署的施工合同的管理。 第一章签订工程项目合同的原则 1. 合法原则 《合同法》规定：“订立经济合同，必须遵守国家法律，必须符合国家政策和计划要求”。 2. 诚信原则 甲乙双方当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 3. 计划原则 在订立和执行项目承包合同中，必须服从和维护公司计划，保证公司计划的实现。 4. 平等互利、协商一致的原则 发包人和承包人的地位是平等的，在平等的基础上，就合同的主要内容经过协商，达成一致意见。任何一方不得把自己的意志强加给另一方。 第二章工程项目合同管理的任务工程项目合同管理的任务是根据法律、政策和生产经营计划的要求，运用指导、组织监督等手段，促使当事人依法签订、履行、变更合同和承担违约责任，保证工程项目建设顺利进行。
第三章工程项目合同签订中职责的划分 （一）合同员职责 １、审核是否有违反法律法规和合同签订原则的条款。 ２、审核有无损害国家、社会和第三者利益的条款。 ３、审核是否具备签订合同的必要条件。 ４、检查合同条款是否完备、内容是否详尽准确。 （二）计划员职责 １、审核项目初步设计和总概算是否批准。 ２、审核项目和投资是否列入上级部门批复计划。 3、审核工程承包范围。 4、审核工程开工和竣工日期及中间交工工程日期是否符合总体布置的要求。 （三）预算员职责 1、审核合同价款是否符合合同法规定的确定方式。 2、审核各种取费标准是否合理。 3、审核预结算及工程款拨付办法。 4、审核奖励与惩罚条款是否合理。 5、审核违约索赔事项及有关结算事宜的补充条款。 6、审核违约责任以及争议条款。 （四）施工人员职责 1、施工人员要按照合同约定条款，管理乙方施工。 2、审核工程质量检验标准。
建设工程合同管理对工程造价的影响
建设工程合同管理对工程造价的影响 发表时间：2018-06-26T10:29:52.223Z 来源：《建筑学研究前沿》2018年第3期作者：陈燕芳 [导读] 从整体的角度来看，合同的结构形式主要是对项目的造价产生一定程度的影响。 广西标鼎工程造价咨询有限公司广西南宁 530028 摘要：进入二十一世纪以来，我国的经济实力和科学技术水平得到了很大的发展和进步，综合国力与国际地位也在不断的提高，社会各界都呈现良好的发展态势。与此同时，我国城市化建设的脚步也在不断的加快，从而使得建筑行业得到了很好的发展契机。从目前的情况来看，我国当前建筑工程普遍存在建设施工周期较长，并且存在着诸多的不确定因素，建筑产品价格复杂多变，因此工程造价会受到很多因素的影响。合同管理工作是整个建设工程项目管理最为核心的部分，合同的管理水平与结构都会对工程造价产生着非常重要的影响。在建设项目合同当中，应当对工程的质量要求进行明确的规定，并且要对工期和施工队伍的费用等方面进行全面仔细的考虑，还要确定施工人员的职责范围等。建设合同主要是通过书面文件的形式来对各方进行一种约束，并且具有一定的法律效益。本文将以建设工程合同管理对工程造价的影响为主线，展开一系列的分析和描述。 关键词：建设工程；合同管理；工程造价；影响 从整体的角度来看，合同的结构形式主要是对项目的造价产生一定程度的影响。对于任何一个工程项目而言，行为的主体并不会涉及到很多方面。伴随着我国社会主义经济的不断发展，市场经济也随之发生了一定的变化，通过各项合同的签订，能够使参加工程建设的各个单位进行有机的结合，并且使得参建单位的权力和义务能够得到法律的保护和承认，如此能够使当事人的相关权益得到有效的保障。从目前的情况来看，我国现代工程的体积较大，并且所涉及到的方面较多，结构比较复杂，对于技术和施工质量的要求也远离越高，施工周期比较长，从而使得对于合同的管理工作增加了一定的难度。所以，对于建设工程的合同管理工作通常不仅只是在施工的阶段，也包括了工程项目的招标和后期的管理工作，是一项长期的工作任务。 1.招投标阶段合同管理对工程造价的影响 通常情况下，合同会在招投标阶段形成，在这个阶段的合同管理工作对整个工程造价具有着决定性的影响，其主要原因在于如果合同已经签订，就会具有一定的法律效益，成为了相关单位工作和行为的准则，不能够随意的进行更改。所以，对合同类型等方面进行科学合理的管理，能够有助于各项条款的制定。 建设工程的施工合同是建设工程主要的合同之一，同时也能够对建设工程的质量和投资以及施工进度进行有效的控制，能够为各项工作提供有效的依据。按照合同计价方式的不同，可以将合同分为单价合同、总价合同以及成本加酬金合同这三大类型。如果建设工程项目规模比较小、施工的周期较短、所使用的技术简单且风险不高，另外发包人也准备了非常详细并且全面的设计和施工图纸，相关的说明文件比较齐全，能够有助于承包人对工程量进行准确的计算，在这种情况之下，可以采用总价合同，这种合同能够对工程造价进行科学有效的控制。对于单价合同而言，其所能适用的范围比较宽泛，使用率最高，这种合同可以实现风险均摊，从而能够使承包人的工程管理水平得到一定程度的提高，进而能够对工程造价进行有效的调控。成本加酬金合同对于业主进行工程造价的控制比较不利，所以这种类型的合同很少在实际的工作当中被采用。 另外，对于合同条款的制定工作也具有非常重要的意义。通常情况下，条款的制定应当因可能的详细和全面，从而能够将各方的责任和权力进行明确的说明和划分，工程索赔的相关条文清晰明确。在这其中，所使用的语言应当尽可能的严谨，最大程度适用定量语言。特别是对于一些比较重要的条款和规定，与其关联的相关法律和付款方式等都应当进行仔细的斟酌和确定。对于二次搬运费、冬雨季施工的增加费或者是夜间施工的增加费等都应当属于可竞争的费用，需要对其进行科学有效的管理，从而使得整体的工程造价能够得到有效的管理和控制。 2.工程施工阶段合同管理对工程造价的影响 当建设工程进行正式施工的阶段之时，合同管理工作对于整个工程造价会起到关键性的影响。此阶段对合同管理工作的难度会随着工期的增长而增长。由于建设工程项目的施工过程涉及的方面较多，工作内容非常复杂，施工周期也比较长，所以期间会产生诸多不确定的因素会对工程造价产生一定的影响。 因为建设工程的施工周期较长，很多时候都会关系到经济关系和法律关系，并且在实际施工的过程当中有非常容易受到自然条件以及客观因素的影响，从而导致建设工程的实际情况通常会和项目招投标的情况存在着一定的变化。所以在通常情况下，建设工程的实际施工情况会和招投标之时的工程情况存在着一定的差异与变化，如此就会有工程变更的情况发生。一般时候，工程的变更主要包括设计的变更、进度计划的变更或者是施工条件的变更等方面。这种变更通常会造成施工进度或者是工程量以及施工周期等诸多方面的连锁反应，进而会对工程造价产生诸多的影响。所以，在建设工程实际施工的过程当中，应该最大程度的避免工程变更的发生。如果工程变更无法避免，应当根据国家的相关法律法规和标准规范所规定的程序来严格执行。在施工阶段，应当加强对工程变更的控制力度，进而达到对工程造价进行有效控制的最终目的。 自改革开放以来，我国与国际的交流日渐深化，建设工程项目合同管理当中的索赔管理逐渐发挥出越来越大的作用。索赔是在工程承包合同履行的过程当中，当事人一方因为另一方没有按照合同所规定的内容完成任务，并且遭受了一定程度的损失之时，需要向另一方提出将给予合理补偿要求的行为。通常情况下，工程索赔主要是根据合同当中所规定的权力和责任来提出正当的补偿要求。如果在合同管理的工作当中，对这一环节的管理方式不当，或者是重视程度不足，就会造成工程成本的增加。 3.竣工阶段合理管理对工程造价的影响 竣工阶段对于合同的管理工作是整个工作当中的最后一个环节。其实在竣工阶段的验收和结算不光只是关乎到建设单位和施工单位之间的利益关系，同时也直接关系到项目工程造价的实际结果，建设工程的竣工结算通常能够反映出整个工程的实际成本与价格。这个阶段对于合同的管理主要是对整个工程的整体分析，并且对于工程造价的结算工作起到了有效的约束作用，同时也会对整个建设工程结算的编制和审核工作。所以，在竣工阶段对合同进行科学有效的管理工作依然非常重要。就建设工程的竣工结算价的审核工作而言，其首要的工作就是对合同当中所规定的条款进行审核，之后再审核结算价是否与合同所规定的内容相符，对设计变更签证的有效性进行检查和判断。
建筑工程合同管理制度
建筑工程合同管理制度 1.1 一般规定 1.1. 1 组织应建立项目合同管理制度，明确合同管理责任，设立专门机构或人员负责合同管理工作。 1.1. 2 组织应配备符合要求的项目合同管理人员，实施合同的策划和编制活动，规范项目合同管理的实施程序和控制要求，确保合同订立和履行过程的合规性。 1.1. 3 项目合同管理应遵循下列程序： 1 合同评审；
2 合同订立； 3 合同实施计划； 合同实施控制； 5 合同管理总结。 1.1.4 严禁通过违法发包、转包、违法分包、挂靠方式订立和实施建设工程合同。 1.2 合同评审 1. 2.1 合同订立前，组织应进行合同评审，完成对合同条件的审查、认定和评估工作。以招标方式订立合同时，组织应对招标文件和投标文件进行审查、认定和评估。 1. 2.2 合同评审应包括下列内容：
1 合法性、合规性评审； 2 合理性、可行性评审； 3 合同严密性、完整性评审； 4 与产品或过程有关要求的评审； 5 合同风险评估。 1. 2.3 合同内容涉及专利、专有技术或者著作权等知识产权时，应对其使用权的合法性进行审查。 1. 2. 合同评审中发现的问题，应以书面形式提出，要求予以澄清或调整。 1. 2.5 组织应根据需要进行合同谈判，细化、完善、补充、修改或另行约定合同条款和内容。 1. 3 合同订立
1. 3.1 组织应依据合同评审和谈判结果，按程序和规定订立合同。 1.3.2 合同订立应符合下列规定： 1 合同订立应是组织的真实意思表 示； 2 合同订立应采用书面形式，并符合相关资质管理与许可管理的规定； 3 合同应由当事方的法定代表人或其授权的委托代理人签字或盖章；合同主体是法人或者其他组织时，应加盖单位印章； 法律、行政法规规定需办理批准、登记手续后合同生效时，应依照规定办理； 5 合同订立后应在规定期限内办理备案
工程合同成本管理办法
1.目的 2.为加强海尔地产集团房地产项目的工程合同的成本管理，规范工作流程，维护集团权益，制定本管理办法。 3.适用范围 4.本管理办法适用于海尔地产集团下属各项目公司。 5.职责 3.1海尔地产集团审计法务中心和成本管理中心负责对本管理办法的制订、修改、解释、指导、监督检查。 6.3.2海尔地产集团下属各公司负责签订、履行工程合同的人员（包括经办、审批、资料管理等）贯彻执行本管理办法。 7.工作要求 4.1一般规定 4.1.1本管理办法适用于直接构成发包单位项目开发成本且需要承包单位 通过工程施工形成实体产品（如土建、安装、装饰、园林环境等）的合同；勘测、监理、造价咨询委托类合同参照本管理办法执行；土地、材料设备采购、设计类合同则另按有关管理办法执行。 4.1.2海尔地产集团房地产项目的工程合同管理必须遵循以下原则： 4.1.2.1合法性原则：工程合同管理必须全面符合有关法律法规及行业规定，使得集团的权益能够依法受到保护。 4.1.2.2合同书原则：工程施工必须正式签署合同书以明确双方的权利、义务和责任，但金额在3万元以下且能及时结清的零星工程及工程类合同中已经界定清楚归属的变更签证事项可另行办理。 4.1.2.3事前签订原则：工程合同应在经济事项发生前签署，禁止工程类业务未签署合同即先行施工。 4.1.2.4招标原则 本原则包括以下两方面含义： ◆采用招标方式确定合作方。除下列情况外的所有合同的合作方均应通过招标方式确定：（1）某项工程、产品业已经过集团审批确定了长期合作伙伴关系；
（2）某些政府垄断工程；（3）属于工程招标管理制度规定的适用情形，经详细填写集团《考察结果审批表》，并按规定经集团有关负责人会签批准后，方可采用考察对比的方法确定合作方。 ◆合同随附招标文件。拟签合同正文及其补充协议（包括设计变更与现场签证协议、工程保修协议、廉洁合作协议），应作为招标文件之附件一并发给投标单位，投标单位需对其进行确认。 4.1.2.5利益明晰原则：合同应清楚地界定、描述各方的权利和义务，以杜绝模糊、歧义、推诿、扯皮现象；合同中尤其应有明确的、可以界定清楚的合同价款、结算办法及付款方式；如果合同价款可能调整，则应明确调整依据、调整方式（如何计价、总价如何最后确定等），并就设计变更与现场签证的有效性、可控性作出明确规定。 4.2合同订立的管理 4.2.1标准示范合同：在招标（招标文件附件）及合同签署时，工程合同应尽量应用合同标准文本。 4.2.1.1总部有关部门将就房地产业务，逐步建立统一的合同标准文本，各开发企业应予采用。 4.2.1.2合同标准文本内容尽量采用FIDIC条款模式，内容分为协议条款、通用条款、补充条款和附件，其中协议条款根据具体业务、对象的不同而定，通用条款适用于所有的同类合同，补充条款则由经办人在具体经办合同时补充加入协议条款、通用条款中未尽事宜； 4.2.1.3如当地政府部门有强制性规定，可按当地政府部门标准合同执行，但必须通过补充条款等方式充分补充与公司合同标准文本之间存在差异的内容。 4.2.1.4当客观条件发生重大变化、原有合同标准文本不再适用时，业务部门应及时提出与相关部门共同修改。 4.2.2合同的经济条款应包括但不限于以下内容： 4.2.2.1合同价款或委托酬金：采用招标方式选择合作方的，应以双方确定的最终报价作为合同金额；提倡在有标底的情况下进行招标并确定合同价款，如果是采用费率折扣方式确定合同价款，合同中应明确费用计取的依据、主材价格计取办法，并规定合同双方如何尽快核实施工图预算确定合同价款，以及就确定后的合同价款签署补充协议。
建设工程合同及造价管理-建设工程合同
建设工程合同及造价管理-建设工程合同 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工、监理等合同。建设工程合同是工程承发包双方实现市场交易的重要方式和依据。《建筑法》、《合同法》和《质量管理条例》对于建设工程合同都做出了明确的规定。其要点有： 建设工程的发包单位和承包单位应当依法订立书面合同。《合同法》明确规定，建设工程合同应当采取书面形式。因此，以口头方式或其它形式订立的建设工程合同不符合法律规定，是无效合同。合同履行时发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。 合同的主要内容规定为：勘察、设计合同应当包括提交有关基础资料和文件的条款；施工合同的内容应当包括工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款；监理合同应当包括发包方委托监理的内容、发包方与监理方权力责任的划分、监理费用及付款方式等条款。 建设工程竣工后，发包人应及时按照约定支付价款，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告。发包人如逾期不支付，除按建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包方协议将该工
程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。折价和拍卖款，承包人享有优先受偿其被拖欠工程款的权利。 为了保护发包与承包双方的合法权益，依照《合同法》、《建筑法》、《质量管理条例》，建设部和国家工商局组织编写了建设工程施工合同文本等示范合同文本。以建设工程施工合同文本为例，其主要内容如下： 1、协议书 协议书包括发承包双方全称；工程概况；工程承包范围和方式；合同工期、质量标准；合同价款；组成合同的文件；甲方关于按照合同约定支付合同价款的承诺及乙方按照合同约定进行施工、竣工交付工程及质量保修的承诺；生效日期及条件。 2、通用条款 通用条款是双方都需认可的词语、合同文件和对于工程事务的处理方法。包括双方的一般权利和义务；施工组织设计和工期；质量与检验；合同价款与支付；设备材料供应；工程变更；竣工验收与结算；违约、索培和争议；其他有关安全施工、发现文物及地下障碍物的处理方法、工程分包、不可抗力、保险、担保、合同解除、合同生效与终止的处理方法。 3、专用条款 规定以上内容和结合具体工程的一些特殊规定。 4、附件 建设施工示范合同文本的附件有：
建设工程合同管理制度
****建设工程有限公司合同管理制度 1、总则 1.1、为防范企业经营风险，提高企业经济效益，减少合同签订过程中的失误和履行过程中的纠纷，依据国家相关法规，结合公司实际情况，制定本管理制度。 1.2、公司职能部门和项目部各级人员应各司其职，共同维护公司和项目部“重合同、守信誉”的正面形象，凡违反规定操作造成公司和项目部损失的，当事人应承担责任。 1.3、公司各部门及项目部对外签订的所有工程承建、劳务分包、专业分包、物资设备采购、服务、用工等各类合同，以及公司内部承包人部分或全额出资的内部承包协议一律适用本制度。 1.4、公司行政部为公司的合同管理机构，具有以下职能： 1.4.1、负责组织修订完善公司合同管理制度并制订合同格式文本； 1.4.2、负责组织合同管理的法律知识讲座和培训并解答合同签订、履行等方面法律问题； 1.4.3、会同公司有关部门对重大、重要合同进行评审并出具审查意见； 1.4.4、监督、检查各部门合同签订、履行、管理情况，参与合同纠纷的调查处理，制定解决方案； 1.4.5、负责公司合同文本的归档工作，指导各部门进行合同管理。 1.5、公司各部门负责人负责其部门的合同管理工作，或指定专人负责具体工作。对合同中与本部门相关的技术和交易执行条款提出建议和意见。 2、合同的签订 2.1、合同的洽谈、审查、批准相对独立、互相制约。经办、审查、批准各司其职，分工负责。第 3.3条界定的合同审批权限的适用于洽谈和经办。任何合同均需经过职能部门评审，由总经理批准。 2.2、公司鼓励相关或不相关部门人员提供备选供方信息。但涉及价格的洽谈必须至少两人参与。 2.3、所有合同必须遵守国家法律法规。需要公司法律顾问风险审查的由总经理决定。 2.4、对外签订合同，除法定代表人外，必须是持有法人委托书的委托人。法人委托人在授权范围内行使签约权。公司依法追究超越代理权限和非法委托人的对外签约责任，但经总经理特别授权并发给委托证明书的例外。本制度2.1条、 3.3条约定的洽谈、审批权限视为法人的制度授权，除签约对方特别要求，不另出具法人委托书。 2.5、签约人在签订合同之前，必须认真了解对方当事人的情况。包括：对方单位是否具有法人资格、有否经营权、有否履约能力及其资信情况，对方签约人是否法定代表人或法人委托人及其代理权限。做到既要考虑本方的利益，又要考虑对方的条件和实际能力，防止上当受骗，防止签订无效合同，确保所签合同有效、有利。 2.6、签订经济合同，必须贯彻“平等互利、协商一致、等价有偿”的原则和“价廉物美、择优签约”的原则。对责任条款，应本着可履行、能回旋的原则。 2.7、签订合同，如涉及公司内部其它单位的，应事先在内部进行协商，统筹兼顾，然后签约。 2.8、投标文件等响应招标文件的文件，适用于合同审查审批程序，审批权限详本制度 3.3条。投标文件以及招标文件等有效文件均要按合同进行管理。 2.9、合同文本、合同用印和非公合同： ⑴公司对外签订的合同，有格式文本的，应使用格式文本签约；与建设单位签订的建设工程施工合同，原则上采用规范国家或建设主管部门版本的建设工程施工合同。不具备上述条件的，也必须采用合同书形式，严禁口头协议和非正规书面形式。 ⑵所有合同均应加盖公司合同专用章。对方要求加盖公司章或法人章的，要求对方同等用印。
最高院建设工程施工合同司法解释第二十四条-建设工程不适用专属管辖规定
第二十四条建设工程不适用专属管辖规定 建设工程法律2009-10-31 19:24:24 阅读106 评论0 字号：大中小订阅 第二十四条建设工程不适用专属管辖规定 [司法解释原文] 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 [条文主旨] 本条是关于建设工程施工合同地域管辖的程序性规定。明确规定建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。 [理解与适用] 一、建设工程施工合同的性质 1．建设工程施工合同的概念。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工
作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的供应、履行期限、验收标准和方法等条款。由上述法律规定可以看出，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。 2．建设工程施工合同的性质。根据上述法律规定能够看出，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，一般承揽合同的标的物为动产；建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程。在一些国家的立法例中，建设工程施工合同适用承揽合同规定，除个别条款外，不再另行作出规定，如《德国民法典》中“承揽契约”部分共20条，其中 只有2条对建设工程施工合同作出特殊规定，其他均适用承揽合同规定。我国台湾地区的学者认为，“称承揽者，谓当事人约定，一方(承揽人) 为他方(定作人)完成一定之工作，他方待工作完成，给付报酬的契约。承揽之标的，系以承揽人为定作人完成一定的工作，而达成一定的结果。包括建造房屋、修建漏水屋顶、粉刷油漆、冲洗照片、影印文件、雕刻图章等”。 二、建设工程施工纠纷案件适用一般合同地域管辖，不适用专属管 辖 有一种观点认为，建设工程施工合同纠纷案件属于因不动产纠纷提起的诉讼，应当适用专属管辖规定。理由是：建设工程施工合同纠纷案件属于房地产案件，是因不动产发生的纠纷。虽然具有承揽的特征，但加工承揽的标的物是建设工程，属于不动产。在《合同法》分则部分，建设工程合同与承揽合同是分别规定在独立的两章中，建设工程合同包
建设工程施工合同管理办法
第一条为适应建立社会主义市场经济体制需要，加强建>市场管理，确保市场秩序正常，保护建设工程施工合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国经济合同法》、《建>安装工程承包合同条例》和《建>市场管理规定》，制订本办法。 第二条本办法适用于土木工程，设备安装，管道线路敷设，装饰装修及房屋修缮等建设工程的施工合同(以下简称施工合同)。 第三条施工合同的签订，应当遵守国家的法律、法规和国家计划，遵循平等互利、协商一致、等价有偿的原则。 承办人员签订合同，应取得法定代表人的授权委托书。 施工合同一经依法订立，即具有法律效力，当事人的合法权益受到法律保护;任何一方不得擅自转让、变更。 承发包双方之外的任何单位和个人，不得非法干预施工合同的签订和履行。 第四条承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包方必须具备组织协调能力;承包方必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。 第五条凡进行工程建设，承发包双方必须在中标后的规定时限内，或开工前依法签订书面施工合同，并全面履行。 第六条任何单位和个人，不得利用合同进行违法活动，不得损害国家、社会和第三方利益及扰乱建>市场秩序。 第七条签订施工合同必须具备以下条件： 1.初步设计已经批准; 2.工程项目已经列入年度建设计划; 3.有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料; 4.建设资金和主要建>材料设备来源已经落实; 5.招投标工程，中标通知书已经下达。 第八条签订施工合同，必须按照《建设工程施工合同示范文本》的“合同条件”，明确约定合同条款。对可能发生的问题，要约定解决办法和处理原则。合同应具备以下主要内容： 1.工程名称、地点、范围、内容，工程价款及开竣工日期;