论企业股东优先购买权的法律性质
有限责任公司股东优先购买权的法律适用
二、 股东优先购买权的权利属性
股 东优 先 购买 权 是 否为 一 项独 立 的权 利 ， 当从 其本 身 的存 续 发 应 展 来 进 行 分析 ， 其 是 否 能 与其 它 权 利 分 割 开 来 。 首先 ， 东 的优 先 看 股 购 买 权 并不 是股 权 关 系 所 当然 具 有 的一 种 效 力 ， 为 ， 因 股权 关 系建 立 之 初 ， 实 际上 是 不 存在 的 ， 有等 到 股 东 处分 股 权 ， 三 人 参 与购 买 其 只 第
权 ， 立法 依据 在 于有 限 责任 公 司兼具 资合和人 合 的性质 ， 利 于维持 公 司股 东之 间 的和 谐 关 系， 其 有 维护公 司的稳 定发 展 。 股 东行使 优 先购 买权 时 ，］￣ 对全部 转让 之股份 进行 ， 针对 其 中部 分股权 行使 。股 东优 先购 买权 的行使 与否 直接 关 系 － ｖ针 － － 又可
责任公 司股东优先购 买权（ 下称股东优先购 买权） 具体之规定。
买权。 两个 以上股东主张行使优先购买权 的， 协商确定各 自的购买 比
例 ； 商 不 成ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ的 ， 照 转 让 时 各 自的 出 资 比例 行 使 优 先 购 买权 。公 司 协 按 章 程 对 股 权 转 让 另 有 规 定 的 ， 其 规 定 。 据 修 改 前 的 《 司法 》 从 ”根 公 第
到 股权 能 否顺 利对 外转让 ， 于转让 股 东 、 司和其他 股 东都具有 重要 的意 义。 对 公 关键 词 优先 购 买权 转让股东 部分 行使 文献标 识码 ： Ａ 文章编 号 ：０ ９０９ （ ０１３１４ ２ １０ ．５２２ ￣０ ．３－ ０ ） ０
而人合理论落实到民事权利上 ， 实质上是股 东之间对公司股权总 体的准按份共有关系。 所谓准按份共有， 是指两个 以上的法律关系主
公司法司法解释四关于股东优先购买权条款全怎样解读？
You don't have that many viewers, don't be so tired.（页眉可删）公司法司法解释四关于股东优先购买权条款全怎样解读？导读：继承是死因行为，根据继承法的规定，继承从被继承人死亡时开始，在物权法上，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
但是股权毕竟不是物权，《公司法》对股权的继承有特别的规定。
《公司法》第七十五条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。
继承是死因行为，根据继承法的规定，继承从被继承人死亡时开始，在物权法上，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
但是股权毕竟不是物权，《公司法》对股权的继承有特别的规定。
《公司法》第七十五条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。
公司法司法解释四明确了，除公司章程另有规定或全体股东另有约定外，公司股权因继承发生转移的，其他股东不得主张优先购买权。
与《公司法》相比，除了公司章程另有规定外，司法解释四增加了“全体股东另有约定”这种情形。
第十七条有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。
其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。
经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。
解读：本条第一款从目的解释及实效主义的角度，扩大了转让股东的通知方式范围，不再限于书面通知，还可以其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东。
第二款，明确了其他股东可以要求转让股东向其通知转让股权的同等条件，并且该要求主张具有可诉性，保障其他股东的知情权，防止其他股东的优先购买权受到侵害，同时也是为了其他股东的优先购买权受到侵害后能及时有效地寻求救济。
优先购买权的法律是如何规定的
优先购买权的法律是如何规定的鉴于有限责任公司的⼈合性，法律规定了股东向第三⼈转让股权时其他股东享有优先购买权，其他股东可以以转让股权的股东与第三⼈所形成的转让条件购买所转让股权，以此保障公司股东结构的稳定。
可以说，赋予其他股东优先购买权，是⽴法者在保障股权⾃由流转与维持有限责任公司股东稳定性这对⽭盾之间进⾏利益平衡的考量。
与旧公司法相较，新公司法在股东优先购买权的设计上可以说是进⾏了重构，其意义是积极的。
⼀、优先购买权的法律规定股东优先购买权是指有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买的权利。
我国新公司法第71条和第72条对该制度作出了规定。
公司法第71条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的⼈转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书⾯通知其他股东征求同意，其他股东⾃接到书⾯通知之⽇起满三⼗⽇未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张⾏使优先购买权的，协商确定各⾃的购买⽐例;协商不成的，按照转让时各⾃的出资⽐例⾏使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
”同时公司法第72条规定：“⼈民法院依照法律规定的强制执⾏程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。
其他股东⾃⼈民法院通知之⽇起满⼆⼗⽇不⾏使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
”新《公司法》相对于旧《公司法》的规定，体现了公司⾃治的原则，还有在转让程序上更具操作性，且更具体。
但是新法仍然过于原则化，在⼀些需要有具体标准的问题上没有明确规定，虽然新法⽤公司章程为公司⾃治留下了⼀定的余地，但在公司章程中没有明确约定的情况下，还得有⼀个可供操作的标准。
⼆、实践中存在的问题实践中关于股东优先购买权的争议很多，但是优先权制度本⾝就是对其他股东的⼀种救济权，其意义在于保护股东的权益和保障公司的稳定。
股东优先认购权性质探讨
股东优先认购权性质探讨【摘要】优先认购权本质属于优先权，既不同于狭义的优先购买权，也不同于优先股股东优先权。
优先认购权是优先购买权的一种，与其他优先购买权有着诸多的共性。
它们都是相对于法律关系外部的第三人所享有的“优先”利益，都具有附从性，服从于一定的法律关系。
【关键词】优先权；股东优先认购权；形成权股东优先认购权是近代公司法发展的产物，它不同于传统的优先权，具有自己独有的特征。
本文从概念入手，将其与其他优先权进行比较，分析股东优先认购权的性质，从优先权的性质角度，进一步界定了其法律属性，为全面认识此种权利提供参考和借鉴，以便更好地完善法律体系。
一、优先认购权的概念及法理基础股东的优先认购权，亦即股东的新股认购优先权，是指公司发行新股时，股东可以按各自持有股份数的比例优先认购的权利。
优先认购权本质属于优先权，既不同于狭义的优先购买权，也不同于优先股股东优先权。
优先认购权肇始于1807年著名的gray诉poland bank案，它具有促进公平正义的实现的效果。
在公司发行新股的过程中，由于股份的增多，公司资本增加，原股东手里的股份会受到稀释，往往使得原控股股东的地位发生动摇。
新旧股的回合所形成的股价或者每股的纯资产价值比以前的价额低，这就是股份的稀释。
此种情况下，“第三人认购时，以前的股东所保有的价值的一部分会流到第三方”。
德国学者布罗德曼首倡的“维持股东地位说”认为确认股东新股认购优先权的根据就在于其所具有的维持股东比例地位的功能。
二、优先认购权的与其他优先购买权比较优先认购权是优先购买权的一种，与其他优先购买权有着诸多的共性。
它们都是相对于法律关系外部的第三人所享有的“优先”利益，都具有附从性，服从于一定的法律关系。
但是，优先认购权与其他优先权的区别是显著的。
此处以按份共有人的优先购买权为例进行比较。
第一，法理依据不同。
优先认购权主要是为了保护原股东的控制利益，防止因股权稀释给其带来不利，从而影响了公司的发展。
有限责任公司股东优先购买权刍议
可能获得与转让出资的股东订立与第三人同等条件 的转让合同进而受让转让 出资的利益。只是这一受
作 者 简 介 ： 海智 （ ９ ９ ） 男 ， 夏 灵武 人 ， 山大 学 法 学 院 硕 士 研 究 生 ， 从 事经 济 法 学 研 究 。 施 １ ７一 ， 宁 中 ：要
事 人 包 括 享有 优 先 购 买权 （ 以下 简 称 先 买 权 ） 股 的
４期 待权 。所谓 期待 权是 指 当事人 居于具 备取 ． 得 权 利的 部 分要 件 之 地 位 ， 对将 来 取得 的完 全 权利
所 享 有 的受 法 律保 护 的合 理 期 待 的 利益 。２ ［ 依此 定 ］ 义 ， 待权 的 核 心在 于 权 利 人 的特 定 利益 以及 对 特 期 定利 益 的合理 期待 。股东 的优 先购 买权 正是这 样一
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２０ 年 １月 ０６ 第１ ６卷 第 １期
榆 林 学 院 学 报
ＯＵＲＮＡＬ Ｏ Ｆ ＹＵＬＩ ＣＯＬＬＥＧＥ Ｎ
Ｊｎ ２ ０ ａ．０６
Ｖｏ ． ６ Ｎｏ． １１ １
有限责任公 司股东优先购买权 刍议
施 海 智Ｌ 。
（．中山大学 法学院 ， １ 广州 ５０７ ２ １０ ５ ．榆林 学院 社 科 系， 西 榆林 陕 ７ ９０ ） １０ ０
东， 转让股东以及股东之外的第三人 ， 后两者是先买
权 的义 务人 ， 正是 由于 先 买权 人 的 加入 才 导 致转 让
股 东 无 法正 常地 把 股 权转 让 给股 东 以外 的 第三 人 ，
限制 了其选 择购 买 人 的权 利 ， 时在 同等 条 件下 直 同 接剥 夺 了第 三 人的 购 买机 会 ， 受益 的 只是 先 买权 而 人 一方 。这 种直 接使 一方 受利而 其他 方受 损 的权利
公司法第三十四条解读 股东分红权与优先认购权
【重点法条解读】公司法第三十四条——股东分红权与优先认购权【法条】第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
【释义】本条是关于公司股东分红权与优先认购权的规定。
一、股东分红的前提条件和法定标准股东分红权是指股东可以在公司缴纳税收、弥补公司亏损和提取法定公积金之后的利润中分取投资收益的权利。
股东投资的终极目的就是从公司获取利润。
公司盈利并依法缴纳税收、弥补公司亏损和提取法定公积金是股东分红的前提条件。
股东分红的法定标准为：按照实缴的出资比例或者全体股东约定不按实缴出资比例分取红利。
二、抽象的利润分配请求权与具体的利润分配请求权根据股东分红权所依附基础权利的不同，股东请求公司分配利润的权利可分为抽象的利润分配请求权与具体的利润分配请求权。
两者的区别在于：1.前者是股东会未作出分红决议，但已满足其他分红条件，后者是股东会已经作出分红决议；2.前者不具有可诉性，后者具有可诉性；3.前者与股东成员资格不可分离，后者可与股东成员资格分离；4.前者属于期待权，后者属于债权；5.前者不受诉讼时效的限制，后者适用诉讼时效的法律规定。
三、有限责任公司股东优先认购权有限责任公司具有封闭性和人合性。
为了维护股东之间的信任关系，实现动态平衡，在公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
股东按实缴出资比例认缴的，从公司内部来看，不会改变股东之间原有的出资比例；从公司外部来看，防止外部股东的随意进入，成为新的公司股东。
如果不按实缴出资比例认缴，将可能改变股东间原有的出资比例，甚至有新的股东进入，从而打破原有的股东占股比，故法律规定须全体股东同意、约定。
股东优先购买权相关问题研究
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２ ２ ・ ３ ＿ — —
甘肃农业
２分行使优先购买权 的情况 。法无禁止 ， 便为可行。
其次 ， 从立法本意看 ， 司法之所 以规 定股东 （ 又称老股东 ） 公 下 享有优先 购买权 ． 目的就是为保证老股东可 以通过 优先购买 权的行使 ， 现对 公司 的 实 控制权 ， 维护其既得利益 。提供这种保 护的立法依 据 ： 是根据有 限责任公 一 魏 玮 司兼具有资合与人合 的性质 。其人合 的性 质要求公 司股东之 间具 有很强的 （ 中国农业大学 北京 １０ ９ ） ００ ４ 合作性 。当股东向股东 以外 的人转让股权时 ， 在新老股东 问能否建立起 良好 将对老股东 的利益产 生重大影 响。为维 持公 司之人合 ， 立法赋 摘要 ： 股东优 先购买权是有限责任 公司股 东对 外转让 股份 时 ， 生的一 的合作关系 ， 发 以便其选择是否接受新股东的合作 。二是对老股东对 种独特 的法律现 象。优先购买权的行使 鱼股份转让的效力直接 相关， 欠缺谊 予老股东优先购买权 ， 是保护 老股东在公 司既得利益的需要。公 司是老股东经营 要 件 的转 让行 为属 于可 撤 销 行 为 。 股 东行 使 优 先 购 买权 时 ， 以针 对 全 部 转 公司贡献 的承认 ， 可 当股东发生变化 时， 当优先考虑对老股东既得利 益的维护 ， 中便 应 其 让之 股份进行 ， 又可近对其 中部分股权行使 。股 东优 先购买权 的行使 所需遵 发展 的， 包括对公 司的控制权利 。其实 ， 如果法律不是将老股东对公 司的控制权列人 循 的 具 体程 序 ， 现 行 公 司法 应 当进一 步作 出规 定 的 问 题 。 是 优先考虑范 围。 根本就不会赋予其优先购买权 。对公司的控制权既包括对原 关键 词 ： 先 购 买权 ； 权 转 让 效 力 ； 分 行 使 ； 优 股 部 行使 程 序 有控制权 的维护 ， 也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就 问题 的提 出 或足 以维护 其既得利 益时 ， 老股东 没有 必要收购 根据我 国公 司法 的规定 ， 只有在公 司股东会决议同意转让 或者依 法应视 可以取得对公 司的控制权 ， 应当包 括在立法本 意之 为同意 转让 、 而且没有 股东主张优 先购买权 的情 况下 ， 该股 东才可 以转让。 全部 转让 的股权 。对部分行 使优 先购买 权的 承认 ， 出让股权 的股 东才可与受让方按照向公司其他股东 已经通报 的情况 签订 股 中。 再次 ， 限责任公司的股权是可分物 ， 有 法律允许对其分割 、 部分转让 。出 权转让合 同。如果签订的股权转让合 同约定 的转让价格或 支付方式 、 支付 期 让的股东可 以出让部分股权 ， 受让 的股 东也可 以受让 部分股权 。 优先 购买权 限等转让条件 比先前 向公司及其他股东通报 的条件优惠 ， 可能产生新 的优 则 当然也就可 以部分行使 。在实践中 ， 确实存在股权受让方为取得公司的控制 先购买权 问题 ， 其他股东可以就新 的条件主张优先 购买权 ， 至此前公 司股 甚 股权转让的标的物已经变为随特定 比例股 东会通过的同意该股东对外转让股权 的决议是 否还有效 也成为 问题。有限 权才同意受让股权的情况。这时 ， 权而存 在的公 司控制权 ． 这个意义上讲 ， 的物具有不可分 的性质 。但是 ． 从 标 公司股东向股东以外 的人转让股份 ， 即使在通知公司之前已经签订了股权转 在公司控制权方 面。 法律是 优先保护 老股东利益 的。优先 购买权 让合同 ， 该合同的生效 ， 应理解为是在公 司股东会 作出决议批 准该转 让且公 如前所述 ， 其地位要高于为取得公 司控制权 的非股东受让方 的利 益。 司其他股东均 放弃优先购买权时。有限公 司股 东订立股权 转让合 同如果 没 的行使顺位在先 ， 所以， 老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使， 完全可 以自 选择 ， 行 不 有按照规定的程序办理。 可能导致股权转让合 同的无效或撤销。 应受制 于受让方取得公 司控制权的利益。对老股东 的优先购买权 而言， 转让 二、 股东优先购买权 的行使与股权转让的效力 的股权仍然是可分物。 股权的转让是股东行使股权经常而普遍的方式 ， 因股权转 让而发生的争 随之而来 的问题是 ， 当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无 议在公司法方面的诉讼中为数甚多 。股权本是一种十分特殊的民事权利 ， 其 法取碍公司控制权拒绝受让剩余股权时 ， 出让的股东有无权利要求部分行使 转让虽采取签订合同或协议 的一般 民事法律形式 ， 但因其特殊性而在生效要 优先购买权 的老股东受让剩余股权 ， 即老股东有无剩余 股权强制 收购义务 。 件和转让等方面与一般财产权的转让有所不同， 公司实务中当事人的行为又 在我国证券法 中对上市公 司收购者 的强制收购义务 作出 了规定 。其第八 十 常表现出千差万别 的不规范状态 。如何认定股权转让行为的效力 ， 应采取何 七条规 定， 在要约收购中． 收购要约 的期 限届满 ， 。 收购人 持有 的被 收购公 司 种转让的方式 ， 并在此基础上认定当事人 的民事责任 ． 就成 为司法实 践中又 的股份数 达到该公司已发行 的股份总数的百分之九十以上 的， 其余仍持 有被 十分重要的公司法实务 问题 。 收购公 司股票 的股东 ， 有权 向收购人 以收购要约 的同等条件 出售其 股票 ． 收 有 限责任公司股权转让 ， 分为股东之 间转 让和 向股东 以外人 转让 ． 后者 购人应当收购 ” 。但是 ， 这项义务仅适用于上市公司的收购 ， 目的是为维护公 情况较为复杂 。公司法第 三十五条规定 ，股 东向股东 以外 的人转让 其出资 。 众公司中广大 中小股东即社会投资者 的权益 。在现行立法 中， 没有规 定有限 时， 必须经全体股东过半数同意 ； 同意转让的股东应 当购买该转让的 出资 。 不 责任公司股东 的此项义务 。因为有限责任公司不具有公众性 。 不涉及 到公众 如果不购买该转让的出资， 视为 同意转让。经股东 同意转 让的 出资， 在同等 投资者的利益 ， 对当事人意思 自治 范围 内的事 情， 不应 由法律强 制规 定。所 条件下 ， 其他股东对该出资有优先购买权” 。但在实践中 ， 时常会发生未经多 以， 即使是 由于老股东部分行使优先购买权而使原定受让方拒绝受让剩余股 数股东表示 同意便向非股东 转让股权情况 ， 这时对股权转让效力如何认定便 权， 出让的股东也无权要求该老股东受让剩余股权。 成为当事人争议焦点 。有的人认为 ， 只要是未经多数股东 同意 向非股东转让 当 由于老股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时 。 如果 股权 ， 就应认定股权转让为无效 行为。笔者认 为， 未经多数 股东 同意 向非股 拟转让股权的股东坚持退出公 司， 只能寻找新 的受 让方 ， 就 或者解散公 司进 东转让股权行为是可撤销行为， 而不是无效行为。 行清算 ， 至因此可能使公 司陷人僵局 。当然 ， 甚 在客观条件允许的情况下 ， 也 首先 ， 司法要求股东 向非股东 转让股权 时必须经 全体股 东过半 敬 同 可 以通过法律允许的其他手段 曲线达 到目的。 公 意， 并且赋予其他股东 在同等条件下对 该转让股权 的优 先购买权 ， 对股权 的 四 、 于 优先 购 买 权 的 行使 程序 问题 关 转让设置 了一定的程序性 限制条件 。但另一方面。 公司法又对不同意股权转 尽管我国公 司法第三十五条也 已做 出规定 。 有限公司的股东向股东以外 让的股东加 以应购买该转让股权 的义务 ， 并规定不购 买则视为 同意转让 ， 为 的人转让其出资时， 必须经全体股东过 半数 同意 ； 不同意转让 的股东应 当购 股权转让 、 资本流动提供 了关键 的实质性保证 。从立 法规定 的实质内容看 。 买该转让的出资， 如果不购买该转 让的 出资， 为同意转让 。经股东 同意转 视 其本意首先在于保障股权转让 的顺利进 行 ， 以保证社会 资源 的优 化配置 ， 让的出资 ， 而 在同等条件下 ， 其他股东对该 出资有优先购买权 。按照这个规定 ， 不是 限制股权 的转让 ， 这集中体 现在不 同意转让 者的强制购买义务 以及不购 有限公司的股东 向股东 以外的人转让股权 ， 应该事先将 与转让事项有 关的信 买便视为 同意转让的认定上。有 了此项规定 ，必须经全体股东过半数 同意” 息（ 。 包括受让方 的情况 、 拟转让股权 比例、 转让价格等） 向公 司通报 ， 由公司股 的规定就不再是实质性障碍 ， 具有程序意义 。其 次， 而仅 立法在保 障股权顺 东会对是否同意该股权转让做 出决议 。此外 ， �
论股东优先购买权的性质
然 股 尔优 允蚴 权 足 《Ｉ１１ 人 ＪＬ卡ｆ · 法 》） ｔＩＩ上 定 的 ， ］ 崩 法 －１ ｒ『｝勺 定 ， ｆ【
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旦 主 张 即可 与 出 让 股 东 之 间 形 成 合 同 关 系 ，无 需 转 让股 东 同 意 ，强 制 出 让 股 东 与 权 利 股 东 缔 结 合 同 有 利 于 维 护 公 司 的稳 定 和 股 东 之 间 的 亲 密 合 作 关 系 。
先 买 权 指 的 足 特 定 人 依 约 定 或 法 律规定 ，于所 有人 出卖动产 或不动产 时 ， 有 权 利 依 同 等 条 件 优 先 购 买 。笔 者 认 为 先 买 权 应 该 属 于 形 成 权 。首 先 ， 先 买 权 上 不 能 单独 转 让 ，通 常 与 一 定 的 法 律 关 系 相 联 系 ，而 先 买 权 也 具 有 从 属 性 ， 比如 承 租 人 优 先 购
２ 从 诉 讼 角 度 比 较 “形成 权 说 ”、“请 求权 说 ”和 “附条件 请求权说”
根据请求 权说，股权最终是否 出 卖 于 权 利 股 东 决 定 权 在 于 出 让 股 东 ， 优 先 购 买 权 仅 仅 是 权利 人 请 求 出卖 人 与 自 己订 立 股 权 转 让 合 同 ，法 律 并 没 有 设 定 出让 股 东必 须 与 权 利 股 东 订 合 同 的 义 务 ，但 是 这样 一 来 优 先 购 买 权 的 意 义 就 不 复 存 在 ，也 无 从 体 现 “优 先 ”二 字 ， 出 让股 东 完 全 有 权 利 拒 绝 权 利 股 东 的要 约 ， 出 让 股 东 对 丁股 权 的 处 分 有 完 全 的 自由 ， 即 使 权 利 股 东 主 张 同等 条 件 下 受 让 股 权 ， 出让 股 东 也 可 以基 于 自身利 益 考 量 将 股 权 转 让 给 第 三 人 ，无 需承 担仟 何 责 任 ，权 利 股 东 也 没 有 任 何法 律 依 据 诉 请 让 股 东 与 自 己订 立 合 同 ， 权 利 存 在 与 否 均 不 会 影 响 出 让 股 东 对 外 转 让 股 权 ， 因 此 从 维 护 权 利 股 东 和 公 司利 益 角 度 ， 不 宜 采 取 请 求 权 说 。
论股东先买权“同等条件”的确定
5海外文摘OVERSEAS DIGEST 海外文摘2021年第1期总第834期No.1,2021Total of 834公司股东先买权规定于《公司法》第34条、第71条和第72条。
其中第34条是关于公司新增资本时，股东对出资的优先认缴出资权的规定；第71条和第72条是关于有限责任公司股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权的规定。
股东的优先认缴出资权，并无“同等条件”的限制，因此本文涉及的股东先买权仅指股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权。
股东先买权的规定，旨在维护有限责任公司的人合性，实现其他股东先买权和转让股东退出权的一种平衡，同时兼顾第三人即外部意向买受人的利益。
1问题的提出在公司章程无特别规定的前提下，股东对外转让股权以经股东同意或者推定同意为前提，其他股东优先购买权的行使以“同等条件”为前提。
《公司法》第72条、《公司法司法解释四》第18条等法律、司法解释规定了股东先买权的行使期间，因此，“同等条件”的确定和确定时间对股东先买权的行使至关重要。
而《公司法》第71条、第72条并未对“同等条件”的确定，即具备何种要件才被视作“同等条件”，作任何规定。
2017年9月1日施行的《公司法司法解释四》第18条虽然进一步规定了，人民法院判断是否符“同等条件”，应考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素，但随着经济社会的快速发展，《公司法司法解释四》规定的“同等条件”的判断标准依然不够明确。
2020年12月23日，最高人民法院虽然对《公司法司法解释四》进行了修订，但关于“同等条件”判断标准的规定，未做修改。
因此，有必要就“同等条件”的确定做进一步研究。
“同等条件”同转让股东与第三人之间确定的“交易条件”高度关联，因此本文从“同等条件”与“交易条件”的关系作为切入点，运用法律行为、债的转让等传统理论，尝试对“同等条件”的确定作出阐述，期望对“同等条件”判断标准的统一有所帮助。
2“同等条件”的适用情形法律行为是个体基于法秩序，按照自己的意思通过其创造性形成法律关系的行为。
有限责任公司股东优先购买权法律性质刍议
有限责任公司股东优先购买权法律性质 刍议
口 于 午 丁 ， 王 宏 ２
（． １吉林省 经济 管理干部 学 院 ， 吉林
［ 摘
长春
１０ １ ；． ３０２ ２ 长春 市宽城 区法 院 ， 吉林
长春
１０５ ） ３０ ２
要 ］ 限责任公 司的股 东优先购 买权是一种形成权 ， 有 认为其为请求权 、 物权 、 准物权 、 期待权或 附条
件 的形成权均存在 一定缺 陷， 不能揭示股 东优先购买权的 法律性质 。确定 了股 东优先 购 买权 的形 成权性质 ， 为研究该权利的效力、 行使和救 济奠定 了基础 ， 对促进股权交 易、 平衡股权转让法律关 系中各方的利益均有积
极意义。
［ 关
键
词 ］ 东优先购 买权 ； 股 形成权 ； 有限责任公 司 ［ 文献标识码 ］ Ａ ［ 文章编号 】０ ９— ６７ ２ １ ） １０６ － １０ ０ ５ （ ００ ０ －０ ３０ ４
购买请求。相反 ， 出卖人在此情形下负有让与其物 的义务 。因此 ， 请求 权 与优先 购买权 之本 意不符 ， 未 能揭示优 先购 买权之 真正 涵义 。 ２依 此 说 ， ． 优先 购 买 权 人 只有请 求 出卖人 与 己 订 立买卖 合 同并 让 与标 的物之 权利 。优先 购买权 人 所作 以同等条 件购 买 的 意 思表 示 只是 要 约 ， 而是 否 订 立合 同 ， 则取 决 于出卖 人之意 思 ， 出卖人拒绝 承 如 诺， 则合同 自 不得成立 。果真如此 ， 与一般买卖 则“ 契约之成立， 并无区别 ， 不能合理说明优先承买权之
［ 中图分类号 ］ ２６ ６ Ｄ ２ ． Ｆ ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ ． ；９ ３２
股东优先购买权是指当有限责任公司的股东对 外转 让 （ 此处 的转让 实为 出卖 ， 同） 全 部 或部 分 下 其 股权 时 ， 其他股 东基 于其公 司股东 的 资格 和地位 ， 在 同等条 件下 ， 该 股 权享 有 的优先 购 买 的权 利 。权 对 利 的法 律性质 ， 系到权利 的效力 、 关 行使 的方式及 权 利 的保 护 ， 也直 接 影 响 司法 实 践 。如果 立 法未 将 权 利 的法 律性质予 以明确 ， 往易导 致相 同性 质 、 同 往 相 类型的案件得出不同的裁判结果。因此 ， 科学、 准确 地界定股 东优先 购 买权 的法 律性 质 ， 于完 善 相关 对 立法 、 导司法 实 践具 有 重 要 意义 。 法定 优 先 购 买 指 权 和约定 优 先 购买 权 产 生 的原 因虽 有 不 同 ， “ 但 其 法 律性 质 ， 为 统 一解 释 ” 。笔 者 希 望 通 过 对 学 应 … 界 关于优 先购买 权 性 质 的各 种见 解 的评 析 ， 确 地 准 把握 股东优 先购 买权 的法 律 性质 ， 能 对 我 国公 司 并 法理论 和实 践有所 裨益 。
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论股东优先购买权的法律性质——以解除(撤销)股权转让合同对抗股东优先购买权的问题为视角上海宋海佳律师事务所宋海佳顾立平我国《公司法》第72条规定了股东的优先购买权制度，其全文如下：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
”1但是司法实践中，常有转让股东在其他股东主张优先购买权后，解除或撤销其股权转让合同以对抗其他股东优先购买权的行使，其认为股东优先购买权行使的基础是在前的股权转让合同，只需在前股权转让合同解除或撤销，则优先购买权主张的基础便不复存在。
对于上述观点的讨论，究其根本，是需要对优先购买权的法律性质进行确定，一旦确定了其法律性质，则行权基础等问题便将迎刃而解。
我们认为，股东优先购买权系形成权。
基于形成权的概念，“依权利人之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利”2。
因此，只须其他股东单方主张优先购买权，便形成了主张权利人与转让股东之间的股权转让合同关系。
同时，基于《公司法》第72条赋予的优先性，转让股东必须在先履行其与主张优先购买权股东之间的股权转让合同。
而在前合同的解除或撤销与否皆不影响新股权转让合同的效力及履行。
一、民商事权利的分类对于权利的分类，学界存在不同的方式。
如依民事权利的客体所体现的利益性质不同，可分为“财产权”和“人身权”；依据民事权利间的关系区分，可分为“主权利”和“从权利”；根据权利全部要件是否齐备或是否为现时的完整权利，可将权利区分为“既得权”与“期待权”；依民事权利的义务主体不同可分为“绝对权”与“相对权”。
而如依照权能来对权利进行分类，则可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。
支配权是指，对客体直接支配并享受其利益的权利；请求权是指，请求相对人为一定行为或不为一定行为的权利；抗辩权是指，能够阻止相对人的请求效力的权利。
而形成权则如上文所述，指依单方意思表示，可使法律关系发生、变更、消灭或生其他法律上效果的权利。
讨论优先购买权的法律性质，最终目的在于确定优先购买权的作用与效果，由于依照权能的分类是分析各种权利作用、效果最常见，也是最清晰的方式，而这种方式本身也能囊括各种权利，因此本文将从权能的角度对股东优先购买权进行定性。
二、股东优先购买权系形成权（一）从股东优先购买权的目的和作用分析1、仅形成权能形成“购买关系”顾名思义，“股东优先购买权”的目的是实现“股权购买”的法律关系，即股权转让合同关系，而后可基于合同关系，主张债权请求权从而获取财产利益。
从上文对权利的分类来看，能够通过主张而形成合同法律关系的，仅有形成权，故股东优先购买权当属形成权。
有观点认为股东优先购买权可认定为“债权”，但是我们认为，将优先购买权认定为债权的结果是，一旦股东对外转让股权，其股权就基于法定而直接转为了其他股东的股权。
如此有两点问题：其一，其他股东的优先购买权可能成为其负担，因为其为此股权转让支付对价成为了必须，而不能自由选择是否行使权利。
其二，转让股东的转让受到过分的干涉。
在“强制缔约”以后，即使原本其他股东是愿意放弃优先购买权的，但由于优先购买权系“债权”，转让股东也无法对外转让。
2、股东优先购买权的效果只有基于单方意思表示来完成才有意义。
除了发生法律关系的作用，形成权的另一特点便是“基于单方意思”即可发生效果，股东优先购买权的最终目的是为了保护公司的人合性，保障公司治理结构的稳定。
因此股东优先购买权只有在基于非转让股东单方意思表示即可达成其效果的情况下，才有意义。
有观点认为，优先购买权系请求权。
我们认为此种说法有失偏颇，因为如果优先购买权只是请求权，那么当股东行使优先购买权时仅能和转让股东进行磋商，合同关系完全可能因为转让股东的不同意或抗辩而不能成立，优先购买权的设定将变为一纸空文，只需转让股东不同意订约，优先购买权便无从行使。
那么，公司的人合性、稳定性，股东的财产权利根本得不到任何保障。
3、从经济原则考虑，优先购买权系形成权才能提高交易效率。
在股东行使优先购买权时，往往股权转让已经进行或该股东已有转让意图，所以股东之间可能已经存在分歧，或至少已考虑不再合作，再通过磋商签订合同的可能性是很低的。
如果其他股东不能基于单方意思表示来达成缔约效果，那么从经济原则的角度考虑，将大大降低交易效率，影响股权的正常流通。
（二）从立法逻辑统一的角度分析1、大陆法系国家和地区普遍支持优先购买权系形成权在德国，优先购买权系形成权为学界通说，并在司法实践中得以支持。
在理论界，德国著名民法学家、法哲学家卡尔·拉伦茨认为，“优先购买权人可依单方的意思表示形成以出让人与第三人同等条件为内容的合同，无须出让人同意，但是此形成权附有条件，必须等出让人转让股权给第三人时才能行使。
”3，而以鲍尔教授和施蒂尔纳教授为代表的观点认为“优先购买权一经行使，即成立行使权利者与转让者之合同关系，就某一标的而言有优先买受的权利人，一经义务人和第三人订立关于该标的物的合同，即可行使优先购买权”。
4曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“权利人(指先买权人) 通过单方面的形成表示和他(指义务人) 签订买卖合同。
因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同：一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。
”5在司法实践中，根据2002年1月1日起施行的《德国民法典》第464条之“先买权的行使”规定：“1、行使先买权，以向义务人发出意思表示为之。
该意思第3页，共9页表示不需要具备对买卖合同规定的形式。
2、一旦行使先买权，先买权利人与义务人之间的买卖，即以义务人与第三人之间约定的条款成立”。
6可见，《德国民法典》已将优先购买权定性为形成权。
在日本，民商法界的知名教授北川善太郎将民事权利分为实质性的权利和技术性的权利，前者指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指对一定实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如撤销权，先买权等，其认为先买权的技术性及手段性即体现在特定条件下，一经行使，便可形成一定法律关系。
而在我国台湾地区，学界权威王泽鉴教授在论及优先购买权时提出，“优先购买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先购买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。
”7政治大学的黄立教授也指出，优先购买权系由约定或法定产生的形成权，在其编写的《民法总则》中他提到“优先购买权是一种形成权，而‘形成权人之权利系由于相对人之受‘拘束’，自然需要合理之依据。
’此种依据非为契约之要约、承诺规则，而是‘或由于相对人先前表示之同意，或由于法律之规定。
’”8在司法实践中，台湾地区“最高法院”1995年第五次民庭总会决议提到，“……所指的优先购买权行使有何要件？……此形成权之行使，即可形成转让人与权利人间买卖契约的存在。
”而根据1971年度台上字第2438号判决，“对于约定优先购买权, 惟查优先购买权之主要内容, 乃赋予先买权人以附有条件之形成权, 因此先买权人附有条件之形成权之行使, 使权利人与义务人之间。
成立义务人与第三人所订立同样条件之买卖。
”92、我国公司法制度的沿革由于我国公司法制度主要沿袭自德国、日本等大陆法系国家，并大量借鉴了台湾地区的立法经验。
如台湾地区公司法第111条规定，“ 股东非得其他全体股东过半数之同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人。
前项转让不同意之股东有优先受让权如不承受, 视为同意转让, 并同意修改章程有关股东及其出资事项。
公司董事非得其他全体股东同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人。
”10可见，我国公司法第72条的同意权及优先购买权设置便借鉴自台湾地区。
综上，不论从立法原意，制度设计，还是实践操作，我国公司法制度皆与上述国家和地区一脉相承。
为保持立法逻辑的统一，对于优先购买权性质的认定也理应保持一致，即认定其系形成权。
唯如此才能保证立法目的的实现。
（三）从我国学界观点及司法实践来分析在理论界，优先购买权系形成权为通说。
最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《关于外商投资企业的股东优先购买权》一文中提到，“优先购买权的形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。
总之，优先购买权在性质上属于形成权，其效力包括两个方面：一是使旧的合同归于无效；二是订立新的合同。
”11中国人民大学的叶林教授认为，“我们认为，优先购买权为特别法上的形成权。
在理论上，形成权是依照权利人单方意志而使法律关系发生变动的权利，通常只使得既有法律关系变动或者消灭，而非创设新的法律关系。
就优先购买权而言，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。
鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。
”12中国社会科学院法学研究所法学教授孙宪忠教授认为，“因先买权具有排斥他人的效力，他并不同于物权中的用益物权，也不是担保物权，而是属于形成权。
”13中国法学会商法学研究会常务理事、四川省人民政府立法咨询委员周友苏教授在其《新公司法论》一书中提出，“股东优先购买权的效力内容表现为，当转让股东向第三人转让股权时，优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能，并且凭自己单方的购买意思表示形成以转让人与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无须转让人再承诺。
此种法律关系和法律效果是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，因此应认定股东优先购买权属于形成权”。
14中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授在《共有权研究》一书中提出，“共有人将自己应有部分出卖给第三人，其他共有人基于同等条件而主张优先购买权，排斥其已经构成的法律关系的效力，当然是形成权。
”李少华在《法定优先购买权的法律性质、效力及实现》一文中认为，“关于优先购买权法律性质,有学者主张是准物权, 有学者主第5页，共9页张是形成权。
从上文关于法律效力的分析看, 优先购买权应当既是形成权, 又是准物权。