2010年民法重点学科班授课讲义-04

2010年民法重点学科班授课讲义作者：马特二、承诺（一）承诺的概念（合同法第21条）考点：承诺的构成（1）承诺须由受要约人做出（2）承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺（3）承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更考试之星网考试之星网考试之星网（二）承诺变更（合同法第30、31条）1．实质性变更：承诺无效，构成新要约2．非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更案例：甲厂于2000年10月向某市乙厂发出一份已盖章的订货合同，欲订购某货物若干吨，价格若干元，于11月上旬交货。

乙厂接到合同后，于承诺期限后送达回函，并在合同上盖了章，但在合同上加上一条：“如有争议，在卖方所在地仲裁解决。

”甲厂收到回函后，对乙厂改动意见不同意，故没有即时回话。

不久，乙厂送来货，甲厂也已同意接收。

其后，双方就货物质量问题发生争议，乙厂要求在自己所在地仲裁解决，而甲厂则要诉至合同履行地人民法院。

对本案正确的表述是：BCA．乙厂的承诺有效B．乙厂提出的是新要约C．合同已在履行，合同有效D．有关合同纠纷只能自行协商解决（三）逾期承诺（合同法第28、29条）1．可归责于承诺人的迟延A．迟发迟到，承诺原则上无效B．例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立2．不可归责于承诺人的迟延A．未迟发而迟到，承诺原则上有效B．例外：要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约（四）承诺的效力1．承诺的生效时间：到达主义2．承诺的效力：合同成立3．承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人案例（2000.16）甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。

该承诺何时生效？（5月8日）三、合同的效力（一）主体不合格——效力待定条件：资格欠缺（行为能力、代理权、处分权）（合同法第47、48、51条）效果：效力未定，取决于第三人的追认和特定事实发生（1）限制行为能力人订立的合同：1．限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康状况不相适应的行为2．效果1：法定代理人的追认权3．效果2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权4．例外：纯获利益合同和零用钱合同有效（2）无权代理人订立的合同：1．类型：无代理权、超越代理权、代理权终止后2．效果1：被代理人的追认权（明示、默示均可）【合同法解释二第12条】无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

3．效果2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权4．例外：对善意相对人的保护——表见代理（3）无权处分人订立的合同：1．类型：出卖他人之物、共有人擅自出卖共有物、合同无效后的转让标的物2．效果：处分权人的追认权和嗣后取得处分权3．例外：善意相对人的特殊保护——善意取得（二）意思表示不自由——可撤销条件：意思表示受外在干涉（合同法第54条）效果：合同效力取决于当事人行使撤销权考点：撤销权A. 性质：形成权B. 主体：欺诈、胁迫、乘人之危中的受害方C. 行使：诉讼方式D. 限制：除斥期间1．欺诈案例（2008.54）喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。

经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。

下列哪些选项是正确的？ ABDA．赵某有权要求退房B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任2．胁迫考试之星网3．重大误解案例：甲将祖传的一幅画出让给乙。

交付后，乙将该画送权威部门鉴定，结果为赝品。

乙要求退货并返还价款，甲以该画系祖传，并不知真假为由而拒绝。

BA．欺诈行为 B．重大误解行为C．显失公平行为 D．有效法律行为4．乘人之危5．显失公平案例（2008.7）甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。

乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。

关于本案，下列哪一选项是正确的？ DA．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款B．“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效（三）内容违法——无效条件：意思表示的内容不合法效果：无效（绝对、当然、确定、自始、永久）1．合法形式掩盖非法目的2．损害社会公共利益3．欺诈胁迫损害国家利益4．恶意串通损害国家集体或第三人利益5．违反法律、行政法规的强制性规定【合同法解释一第4条】合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

【合同法解释二第14条】合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

考点：效力性规定与管理性（取缔性）规定的区分效力性规定：绝对不允许特定类型民事行为发生效力的强制性规定。

例如禁止毒品交易的规定。

管理性规定：授权管理机关可以就特定类型的民事行为对民事主体采取行政处罚措施的强制性规定，违反管理性规定，发生行政责任，但不当然影响民事行为的效力。

例如，禁止街头摆摊设点的规定。

案例（2007.2）甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。

甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙。

”甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。

下列哪一选项是正确的？DA．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费第九讲合同的保全一、为什么需要保全？债权保障机制：违约责任——合同保全——合同担保债的保全与债的担保的区别债权的相对性与债的保全的必要性★二、代位权（一）代位权的要件【合同法解释一11】债权人甲债务人乙代 1、合法、有效到期债权位 2、非专属性（解释12）权次债务人丙 3、金钱债权债权到期1．债权人对债务人的债权合法有效，且已到期2．债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的金钱债权（1）须合法有效存在（2）须已届清偿期（3）须为非专属债权：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属性债权（4）须为具有金钱给付内容的债权3．债务人怠于行使其债权怠于行使的标准：不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权【合同法解释一13】4．对债权人造成损害（二）代位权的行使1．起诉方式【合同法73】A、管辖法院：次债务人所在地人民法院【合同法解释一14】B、诉讼当事人：原告——债权人（以自己名义）被告——次债务人第三人——债务人（原告未列，法院可以追加）注意：合同保全中的第三人都是无独立请求权的第三人【合同法解释二第16条】人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

2．代位权诉讼主张的范围【合同法解释一21】注意：两个债权额，就低不就高（1）不得超过债务人所负债务额（2）不得超过次债务人对债务人所负债务额3．抗辩延续在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

（三）行使代位权的后果1．次债务人履行的受领【合同法解释一20】第一，次债务人向债权人履行清偿义务第二，履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭2．行使代位权的费用的承担第一，诉讼费，次债务人承担【合同法解释一19】第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法73】案例（2006.54）甲企业借给乙企业20万元，期满未还。

丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。

乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。

下列哪些选项是错误的？ABCA．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼三、撤销权（一）撤销权的成立条件【合同法74】1．债权人与债务人的债之关系，已经成立2．债务人实施导致其责任财产减少的行为【合同法解释二第18条】债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

（1）放弃债权（到期、未到期均可）（2）恶意延长履行期限（3）放弃债权担保（4）无偿转让财产（5）以不合理低价转让财产（债务人、第三人双方“恶意”）（6）以不合理高价收购财产（债务人、第三人双方“恶意”）考点：不合理的判断标准：上下30%即为不合理的过高或过低【合同法解释二第19条】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

3．债务人实施导致其责任财产减少的行为，有损于债权（二）撤销权的行使1．起诉方式【合同法74】A、管辖法院：被告（债务人）住所地法院【合同法解释一23】B、诉讼当事人：原告——债权人被告——债务人第三人——受让人（原告未列，法院可以追加【合同法解释一24】）2．撤销权的除斥期间【合同法75】A、主观起算——知道或者应当知道撤销事由之日起：一年B、客观起算——行为发生之日起：五年（三）撤销的后果【合同法解释一25、26】1．一经撤销，行为自始无效在债务人与受益人之间：合同自始无效——无效的法律后果——返还财产（折价补偿）、赔偿损失（过错责任）、收缴财产（恶意串通）2．债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担案例（2004.52）甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。

后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。

甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。

下列说法哪些是正确的？BCDA．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担第十讲违约责任一、归责原则1．原则：无过错原则【合同法第107条】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。