国际投资法论文

我国对国际投资立法的完善

——论我国外商投资立法的完善

【摘要】随着我国加入WTO和经济全球化的发展，我国国际投资速度加快，特别是金融危机以来，我国企业紧紧抓住机会，继续扩大国际投资的规模。但是目前中国在外商投资立法方面却存在立法缺陷，亟待完善。

【关键字】外商投资、立法完善

我国外商投资始于1979年北京友谊商业服务公司在日本东京开办的“京合股份有限公司”，当年的8月13日，国务院提出了15项经济改革措施，其中第13项明确指出“允许出国办企业”。这是新中国成立后第一次把境外投资作为政策正式确定下来。这项政策的确定，为我国外商投资的发展开辟了道路。据中国商务部统计，2009年1至3季度，我国境内投资者共对全球112个国家和地区的1612家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类对外接投资328.7亿美元，同比增长0.5%。但是，从整体上看,我国外商投资还处于初步发展阶段，面临着诸多困难和问题，比如投资规模小、实力较弱，对外投资结构不尽合理，对外商投资的宏观管理薄弱滞后，缺乏对外商投资的法律保护等，这些困难和问题的存在，严重地束缚和阻碍了外商投资的进一步发展。因此，建立起我国外商投资法制是解决我国外商投资面临的困难和问题的迫切需要。

一、我国外商投资立法的缺陷

（一）立法内容不合理

首先，国有企业监管不足，私有企业兼管过度。中国目前的外商投资立法，一直着重于加强对私有企业的监管力度，却松懈了对国有企业的监管，致使许多国有企业管理人，罔顾法纪，将国有资产以外商投资的名义转移到国外后占为己有，只是许多国有资产流失，使国家蒙受了很大的损失。而真正具备外商投资资格的私有企业，却由于立法上过度的限制，而失去良好的外商投资机会。1其次，对投资主体的规定过于简单。现有国内立法仅只规定了对国家享有国际经济合作1胡琴：《我国海外投资安全的立法思考》，《北京政法职业学院学报》2012年第2期。

权的法人可以成为我国外商投资的主体。这一规定不仅与我国签订的双边投资保护协定的相关条文不符，将具有我国国籍的自然人排斥在投资主体之外，而且与我国社会主义市场经济条件下非公有制经济组织成为我国经济力量的重要组成部分的实际情况不吻合，许多非法人经济组织包括合伙制企业和个体工商户都可以成为我国外商投资主体。2

（二）立法冲突明显

这表现在两个方面：一是国内立法与WTO相关协议精神相冲突，二是国内法规之间相互冲突。例如，我国立法规定，能带动产品出口，为国家创汇的项目属于政府审批的外商投资范围，并且从税收等层面给予种种优惠，这有违《WTO补贴与反补贴措施协议》精神，因为该协议规定，一国采取的补贴性外商投资鼓励性措施，若扭曲了贸易或造成了不公平竞争的结果，应予制止。又如，我国对于外商投资没有鼓励性税收政策，凡内资企业不论是否从事外商投资，均按统一的政策纳税。而且我国对于中国外商投资企业在投资东道国享受的税收优惠不实行税收饶让制。这与国际税法中的税收饶让制和全部抵免制的通行做法不符。再如，对于外商投资主体，发改委规定的是“法人、其他组织和自然人”，商务部规定的是“企业”，国家外汇管理局规定的则是“机构”，这三家单位地位相同，但却作出如此不一致的规定，令投资者难以适从。

（三）立法上的监管体制不合理

我国现行大多数外商投资立法过于集中于前置审批程序，对境外投资国有资产的财务、经营状况的后续监管缺乏持续性较强的管理措施，正如世界银行所指出的那样：“中国境外投资潜在的一个严重问题是缺少对外商投资的适当监管。国家资金优势被浪费到不适当的项目，根据一些报告，中国三分之一的境外投资是亏损的。”

二、我国外商投资立法的完善与发展

（一）在立法指导思想上要立足中国、放眼世界

立法时要立足中国，就是外商投资立法要立足于中国实际。从优惠制到国民待遇制，中国经过二十年的改革开放，已经初步具备了对外商投资企业实行国民待遇的条件：首先，市场经济体制的确立对外商投资企业实行国民待遇既提供了

2梁开银：《论中国海外投资监管的立法完善》，《河北法学》1999年第04期。

前提条件，也提出了必须实行国民待遇的要求。市场经济要求各类市场主体的法律地位平等，权利与义务平等，以便公平竞争。3其次，中国企业经过改革开放近二十年的磨练，基本具备同外商投资企业进行竞争的能力。第三，中国也积累了一定的管理外商投资企业的经验。第四，中国市场潜力大，劳动力资源丰富，而且政局稳定，并且正在推行依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，完全具备吸引外商投资的实力。

（二）创新立法理念，不可拘泥于传统立法理念

随着全球化浪潮风起云涌，世界各国在经济上的相互依存、相互渗透的发展程度日益加深，中国经济已经与世界经济紧密地联系在一起。中国外商投资立法不可拘泥于传统的、甚至落后的思想，要敢于接受拿来主义，敢于接受和适用国际上通行的被证明是行之有效的外商投资法律制度。4并且，中国的外商投资法律制度与WTO的规则进行接轨。WTO在整个世界的地位作用日益凸现，中国如何与这个经济联合国打交道，取决于中国有没有放眼世界的信心和决心。

（三）从立法层次上，建立和健全完善的外商投资立法体系，升高立法的位阶

根据我国的实际国情，在外商投资立法中，应当首先建立一部《外商投资基本法》，在法律下设立行政法规和条例，在每一个法规、条例下再由各部门根据实践需要制定部门规章，形成完整的“一大带多小”的法律框架。值得注意的是，我国的外商投资立法中应当遵循立法的系统性、立法德国际性、维护国家经济安全等重要原则，使外商投资立法体系既能适应时代的需求，更能保护我国国家的经济安全。

（四）加强对国际投资立法的研究，了解和掌握其发展趋势

知己知彼，百战不殆。我们所处的世界，是一个国家间联系非常密切的世界，我们不可能坐视其他国家以及国际投资立法的新变化而无动于衷。若想通过对我国国际投资立法的完善来维护我国的利益，首要任务是了解、学习、研究这些国际投资立法的最新趋势。

(五)完善国有资产外商投资的事后监管制度

3程尔宁：《我国海外投资立法的现状、缺陷及完善》，《法制与社会》2011年第01期。

4程虎、李醒龙：《WTO的国民待遇原则与我国外商投资立法的完善》，《安徽电力职工大学学报》2001年第01期。

对于国有资产外商投资而言，监管立法应当成为立法的重心，而我国目前的立法却偏重在审批、外汇管理等环节，并且多头管理、政出多门、各管一块的现况，更加剧了“将在外不知听谁之令”的局面，使得国有资产在外商监管乏力，大量流失。因而，应当尽快增强事后监管意识，改进和完善可操作性强的对外商投资国有企业的财务、经营状况进行后续性监督的管理措施，建立起事前审批、事中监督以及事后评审三位一体的监管制度。5

(六)建立起外商投资保险制度

为鼓励企业进行外商投资，应当建立起以承保政治险为险种的外商保险制度。我们可以借鉴其他国家的外商保险制度，探索出符合我国国情和有利本国企业的外商保险制度。应当明确保险模式（如政府模式、保险公司模式、混合模式）承保险种（是否可以增加恐怖袭击险）、保险人、代位求偿制度等各项制度，构建完整的外商投资保险体系，更好地服务于企业。

由于我国当前外商投资立法存在严重缺陷，外商投资者的权益得不到有效的法律保障，导致外商投资活动的各种风险增大，外商投资的安全性大大降低。因此，健全外商投资法律制度是对外商投资者投资安全的最有力的保障。

5谷玲：《国际投资立法和我国投资领域若干法律问题研究》，《学习论坛》2006年第04期。

【参考文献】

【1】王彦志：《国际投资的法律变迁与我国的因应之策》，《法制与社会发展》，1999年第2期。

【2】杨树明，曾文革：《论世界贸易组织国际投资规则与我国外资立法改进》，《甘肃社会科学》，2003年第5期。

【3】程尔宁：《中国外商投资的现状、缺陷及完善》，《法制与社会》，2010年第1期。

【4】陈晓芳：《我国外商投资立法的现状及其完善》，《当代经济》，2001年第10期。

【5】马少波：《完善我国境外投资法律体系的几点思考》，《中国外汇管理》，2003年第8期。