郑清贤-我国大陆地区涉台地方立法研究

39—————————— 收稿日期：2010-08-08作者简介：郑清贤（1977-），男，福建省人大常委会法工委涉台法律研究中心干部，主要从事涉台法律与政策研究。

摘要： 两岸和平发展形势下加强大陆地区涉台地方立法不仅必要而且可行，且涉台地方立法具有一定的空间。

今后涉台地方立法应当拓宽立法范围、突出地方特色、具有一定的前瞻性，做到立改废并行，并不断完善立法技术。

关键词：大陆地区；涉台地方立法中图分类号：D618 文献标识码：A 文章编号：1674－1072（2010）05－0039－05涉台立法最大的特点就是涉“台”，即立法机关所立之法中含有涉台因素，具体来说就是法规所调整的法律关系的主体、客体、内容或事实等诸因素中至少有一项与台湾有关联。

涉台立法中的“台”，既是地域概念，也是属人概念。

涉台立法不仅指整部专门的、直接的对台立法，还包括普通的地方性法规中的一些具有涉台性质的条款，其既包括经贸方面的立法，又包括政治、社会、文化方面的立法；不仅包括地方人大及其常委会制定的地方性法规，还包括有权制定政府规章的地方人民政府制定的政府规章。

20多年来，大陆各地通过地方立法的形式规范和调整本地涉台事务，极大地促进各自地区与台湾地区交流交往的发展，为中央层面涉台立法积累了宝贵经验，提供了很好的立法“试验田”作用。

鉴于地方立法中涉台条款数目不好统计，为了研究的准确性和方便，本文以涉台专项立法代替涉台立法进行研究。

一、我国大陆地区涉台地方专项立法概况 自台湾当局1987年解除戒严、开放台胞赴大陆探亲、两岸开始频繁接触以来的20多年间，大陆地区众多的省、市、区对地方涉台专项立法进行了大量有意义的探索，并取得了重要成就。

通过检索西湖法律书店的法律法规数据库可知，截至2010年1月1日，我国大陆地区共有22个省、自治区、直辖市和11个市 进行了涉台地方立法，迄今为止累计共制定了64部涉台专项法规，其中福建省（包括福州、厦门）最发达，截止到2009年8月共制定了15部。

从法律渊源方面看，这64部涉台专项立法中有24部是地方人大及其常委会制定的涉台专项地方性立法，其余40部是地方政府制定的政府规章；从立法主体方面看，有44部是由省一级人大（人大常委会）、政府制定的，其余20部是由国务院批准的较大市、经济特区、省级人民政府所在地的市的人大、政府制订的；从内容方面看，涵盖台湾同胞投资权益保障、人员往来、船舶边防管理、台胞捐赠、劳务、农业、科技合作等方面。

其中有49部是关于鼓励或保护台湾同胞在大陆投资方面的，占地方涉台专项立法的76.56%，只有15部占23.44%的地方涉台专项立法涉及赴台交流与活动、船舶边防管理、台胞捐赠、劳务、农业、科技合作等其它方面。

除了规范实体内容外，甚至还有专门规范台商投诉处理规范的程序性规范——《四川省台商投诉处理规定》、《厦门市台湾同胞投诉受理暂行办法》。

二、我国大陆地区涉台地方立法存在的不足 长期以来，台湾当局都很重视运用法律手段来调整两岸关系。

在两岸开放之初，台湾当局就开始着手两岸关系的“立法”工作，此后，相继出台了我国大陆地区涉台地方立法研究郑清贤（福建省涉台法律研究中心， 福建 福州 350001）一系列有关两岸事务的规定，迄今已经形成一套较为完备的调整两岸关系的法律体系，且还根据两岸形势的发展变化及时进行修改调整。

台湾地区的涉陆规定中，“国家统一纲领”是一份具有政治宣言性质的宪法性文件，分为前言、目标、原则、进程四个部分，统率和约束台湾地区各项涉及大陆地区的规定。

1992年7月16日通过的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”和1997 年 3 月 18 日通过“香港澳门关系条例”共同构成了台湾当局规范两岸（含台湾与香港、澳门特别行政区）交往的“基本法律”，其调整范围相当广泛，涵盖经贸、行政、民事、刑事等法律关系。

“台湾地区与大陆地区人民关系条例”正式通过之后，台湾当局非常注意根据两岸形势的发展变化及时对该“条例”进行修订，至今已经前后九次修正，增修订了四十条条文，该“条例”的实施细则也经过了 5 次修正。

“香港澳门关系条例”，将港澳地区定位为“有别于大陆其他地区之特别区域”，“行政院”可于香港或澳门设立或指定机构或委托民间团体，处理台湾地区与香港或澳门往来的有关事务，同时规定依互惠原则，准用其涉外“法律”规定来处理港澳台法律适用、民事判决认可以及司法互助等法律事务。

另外，根据“台湾地区与大陆地区人民关系条例”的授权性规定，台湾当局行政主管部门还出台了涵盖两岸人民入出境及定居、大陆劳工入台、大陆学历采认、两岸通航、贸易、台商赴大陆投资、技术合作及两岸金融往来、陆资入台等事务，包括“台湾地区人民进人大陆地区许可办法”、“大陆地区专业人士来台从事专业活动许可办法”等 20 多项旨在对两岸人员往来与经贸交流进行许可和管制内容的一系列“行政命令”。

“台湾当局通过一系列的“立法”，使台湾地区的大陆政策走上了法制化的轨道，保证了其政策的稳定性和可预期性。

”[1]相对于台湾地区完备的涉陆规定，大陆现有的涉台地方立法主要还集中在引进台商投资和保障台商投资权益方面，在数量和调整领域方面均明显落后，具体来说，表现为如下几个方面：（一）以规范经贸关系为主，内容相对单一迄今为止，大陆涉台地方立法主要还集中在投资引进和权益保障方面，据统计，前文所述的64部涉台专项法规中有49部是关于鼓励或保护台湾同胞在大陆投资方面的，占地方涉台专项立法的76.56%，只有15部地方涉台专项立法涉及赴台交流与活动、船舶边防管理、台胞捐赠、劳务、农业、科技合作等其它方面，占总数的23.44%。

自2008年以来两岸关系出现了重大积极变化，两岸交往空前活跃，交往领域不断拓展，两岸大交流、大合作、大发展的局面已经形成，两岸交流正不断往纵深方向发展，大陆涉台地方立法偏重于两岸经贸合作的现状显然难以适应两岸形势发展的需要。

（二）稳定性有余，适应性不足重法律创制、轻法律修改和废止，是长期以来我国立法工作中普遍存在的一个倾向。

涉台地方立法同样存在这种情况。

迄今为止，前文所述的64部涉台专项法规中只有《河北省鼓励台湾同胞投资的若干规定》（已废止）、《太原市政府关于鼓励台湾同胞、港澳同胞和华侨投资的规定》（已废止）、《重庆市台湾同胞投资保护条例》(2005年修正)、《浙江省台湾同胞投资保障条例》(2001年修正、2004年再次修正)、《广东省实施〈中华人民共和国台湾同胞投资保护法〉办法》（2003年修正》、《浙江省台湾船舶边防管理规定》（1998年修正）等6部进行了修正或废止，其余的均未修正或修订过。

而台湾地区自1992年7月16日通过“台湾地区与大陆地区人民关系条例”以来在不到20年的时间里已经对“台湾地区与大陆地区人民关系条例”先后进行了九次修正（修订），与其相配套的“台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则”也已经过了 5 次修正。

两相对比，大陆涉台地方立法在两岸关系发展变化方面的适应性方面明显不足。

（三）以实施性立法为主，创制性立法偏少虽然《立法法》第八条对中央立法事项和地方立法事项进行了划分，但这些划分非常含糊，且实践中中央与地方对其存在不同认识，由此给地方涉台专项立法带来了不少障碍。

由于两岸目前尚未签署和平协议，政治上还存在一些分歧，涉台法律问题因而具有高度的政治敏感性、复杂性，涉台立法也因此具有高度的政治敏感性，面临着许多不确定因素。

出于对立法成本的考虑和政治风险的顾忌，除少数涉台事务频繁的地区外，如福建，大陆地区大多数有权的地方立法主体往往只愿意在上位法已有规定的前提下做一些细化和补充规定，而对上位法尚未涉及的内容着手进行创制性涉台立法的普遍意愿不强、动力不足。

如，《台湾同胞投资保护法》自1994年颁布实施以来，大部分地方都出台了下位执行性的办法与规定，初步与上位法相衔接，形成一个相对完整的、具有一定操作性的台商投资权益40保障体系。

但《台湾同胞投资保护法》未涉及的有关台资企业性质的认定、涉台纠纷的投诉与处理以及台商投资权益遭受侵害时的救济等有关规定的具体化和可操作化等方面，大部分地方制定的涉台立法中都没有做出规定。

另据统计，在已制定的64部地方涉台立法中，有40部是执行性的，占62.5%；属创制性立法的只有24部，仅占38.5%。

（四）偏重于对成熟经验的总结，前瞻性稍逊通过总结实践经验，并上升为法律制度是立法的一般规律。

由于涉台立法具有高度的政治敏感性，两岸关系又具有未定型性，为了减少法规制定过程中的阻力，涉台地方立法往往倾向于对已有政策的法规化、上位法规定的补充和实践中成熟经验的总结提升，但对于实践中出现的一些新问题或上位法尚未涉及的内容，往往采取回避态度或者进行模糊处理，以致于在法规内容的前瞻性方面有所欠缺。

以最新的一部涉台地方立法——2009年5月通过的《闽台农业合作条例》为例，相对于同年12月22日海峡两岸关系协会与台湾财团法人海峡交流基金会签署的《海峡两岸农产品检疫检验合作协议》的内容而言，由于立法者受信息来源的局限以及囿于农产品检疫检验属中央专属事务的认识，《闽台农业合作条例》只能对闽台农业合作中农产品检验检疫的规定进行相对原则、抽象的规定，以致于在内容的前瞻性方面逊色不少。

（五）立法技术方面有待继续完善涉台立法与其他立法有一较大区别，即类似行政命令、行政强制、行政制裁等强制性行政行为的作用范围和强度退缩，权利色彩淡化，而非强制行政行为如行政指导、行政奖励等在政府行为中凸显并呈拓展态势。

[2]涉台地方立法为了彰显政府的政策导向，达到促进或鼓励两岸交流交往的目的，往往大量规定此类软法性质的条款，赋予有权政府部门自主实施此类行为的权限，且未规定相应的法律责任。

但无罚则则无压力。

在违法成本基本为零的情况下，行政惰性不可避免地会滋长，选择性执行法律的现象大量存在，以致于法规的刚性不同程度地受到冲击，法规的权威性因此而被削弱。

这既有悖于法治政府的要求，又挫伤了台胞对政府的信任度。

三、两岸和平发展形势下加强大陆地区涉台地方立法的必要性和可行性（一）两岸和平发展形势下加强大陆地区涉台地方立法的必要性多年来，中央和各有关部门及时将那些经实践证明较为成熟、行之有效的对台政策措施通过法定程序上升为国家的法律法规和规范性文件，使之稳定化、透明化、制度化，做到有法可依、有章可循，为规范和促进两岸人员往来和各项交流合作，保障台胞合法权益，以及反制“台独”提供了法律依据，从而哪怕在台独势力极度嚣张、两岸关系剑拔弩张的时候都很好地维系着两岸的交流，推动了两岸关系不断发展。

[3]当前，和平发展已成为两岸关系主流，两岸大交流、大合作、大发展局面已初步形成，两岸各领域的交流正不断向纵深方向发展。

在此新形势下，大陆加强涉台地方立法，其意义不言而喻。