论沉默权

论沉默权
内容提要：本文对沉默权的含义、渊源和价值内涵等方面的理论问题进行介绍，并对中国引入沉默权制度的现实需要和司法实务界对沉默权的接受程度进行了探讨，得出中国有必要引入沉默权，但只能引入与中国国情相适应的有限制的沉默权制度的结论。

关键词：沉默权程序正义人权有限制的沉默权
沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，在已经或即将对我国生效的一些国际公约或其他规范性文件中有明确的规定。

他虽然主要表现为犯罪嫌疑人、被告人面对官方讯问时的诉讼权利，但其受益者绝不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人个人，而是一国政府所管辖的、可能受到政府怀疑或指控的全体社会成员。

因此，这项制度突出的反映了政府与个人之间在刑事诉讼领域的相互关系，并且通过这一关系体现出政府与公民之间在刑事诉讼领域外的相互关系，一位美国大法官说过：“一个民族的文明质量大体上可以用它执行刑法所使用的方法来衡量。

”人类如何对待自己的同类，也同时反映了包括对待者自身在内的人类整体的文明程度，中国的法律制度在改革开放之后已经有了较大的发展，1996年刑事诉讼法的修改，使程序法有了明显的进步。

现在，国内理论界已经有了不少人呼吁提升法治的人文关怀，确立以人为本的法治原则。

本文选择沉默权这一敏感话题，希望能借此参加法学界对于沉默权问题的有关讨论，为我国的刑事诉讼立法行使一点公民的参与权。

一、沉默权概述
（一）、沉默权的含义
沉默权又称反对自我归罪之特权，美国联邦最高法院通过司法判例对宪法第五修正案的含义作了如下解释：1、这一特权仅限于刑事案件，但它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据。

2、这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且也能为证人所主张。

3、这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可在审判程序中主张。

4、这一特权仅能为本人利益所主张，不能代表他人利益而主张。

5、这一特区仅适用于自然人，不适用于法人，英国学者认为，从犯罪嫌疑人、被告人角度看，沉默权给了他拒绝回答警察提问的权利。

笔者认为，沉默权的含义应包括以下几项：1、沉默权主体包括犯罪嫌疑人、被告人、证人在内的自然人都可主张沉默权。

2、沉默权客体：所有可能导致自我归罪的陈述和其他证据。

3、沉默权的适用范围：刑事案件诉讼的全过程。

有人认为沉默权与反对自我归罪之特权在含以上有所区别，沉默权可以拒绝提供任何问题，而反对自我归罪之特权在内容上只局限于拒绝回答导致自我归罪的问题，这一说法值得商榷。

事实上反对自我归罪之内容经扩大解释，以扩展到所有导致自我归罪的陈述和其他证据，而主张沉默权的人一般情况下只有认为供述有可能导致自我归罪时才拒绝回答，对不可能导致自我归罪的问题没有必要保持沉默，所以实际上沉默权与反对自我归罪之特权的内容是相同的，只不过沉默权是从行使该权利的结果来命名，而反对自我归罪之特权则是从行使该权利的目的来命名的，表述角度不同，权利实质上是一个。

所以沉默权就是反对自我归罪之特权，二者无区分之必要。

（二）、沉默权的产生和发展
沉默权最初形成于英国法，但其思想渊源并非来自英国普通法，而是基督教的学说和教义及欧洲大陆普通法。

早在公元前3世纪，基督教信仰就要求对于违反教规者处以公开忏悔，但对于罪过的供认只需要私下进行。

4世纪的教会领导者克里索斯汤姆写到：“我没有说你们应当公开背叛自己，也没有说你们应当当着别人的面控告自己，只是说你们要服从基督的预言，将你们的所作所为向他坦露。

”中世纪的教会法注释家们从法律的角度将这段话理解为：人们应当向上帝供认自己的罪过，但不得强迫他们把自己的罪过告诉任何其他人。

克里索斯汤姆还说：“如果一个人不得不供认自己的犯罪并将溃烂的伤口展示给医生看，他应当与医生单独交谈，没有
人知道。

医生应当治疗其伤口，并给他一些药物，而不要指责他。

他应当小心地告诉医生一切，从而轻易的解脱其罪过。

这表达了朴素的不公开自我控告的思想。

除了基督教的学说和教义外，沉默权的思想渊源主要来自欧洲大陆普通法。

所谓欧洲大陆普通法是指12世纪以后，近代法典化运动之前欧洲各大学里所研究的法律，其内容实质上是罗马法与教会法的混合体，它不仅被中世纪的欧洲大陆法院在当地法律和习惯没有明文规定的情况下普遍适用，而且也是英国16世纪宗教改革之前以及以后的教会法院和王室特别法院断案的基本法律依据。

在中世纪的教会法中，已经包含着“任何人不得被迫控告自己”的思想，在英国普通法中产生“不自证其罪的特权”之前，其基本原理已经在欧洲大陆普通法确立并广泛的被律师和法官们所适用。

李尔本案件在确立“不自我控告”权利的过程中起到了重要作用。

1637年，李尔本被指控从荷兰运送煽动性书籍到英国而受到星法院审判。

在该案中，李尔本在接受总检察长的首席书记官讯问时，就他被告知的指控回答了提问，但拒绝回答他认为可能引起新事实的问题，声称“根据上帝的法律，我知道这是允许的。

并且我认为根据我国的法律，我可以坚持正当的辩护，而我的指控人应当被带来与我对质，以便证明其对我的指控。

”接着他又拒绝了总检察长要他在讯问笔录上签名的要求。

几天之后，当他被带到星法院办公室时，他又以没有收到正式传票、也没有收到起诉书为由而坚决拒绝进行宣誓，但辩称指控是完全虚假的，那些书籍是他所不认识的另一个人运进英国的，同案被告人沃顿也拒绝宣誓并且对宣誓的合法性提出质疑。

结果两人因拒绝宣誓而被分别判处枷刑、罚款500英镑，李尔本还被判处鞭刑，受到500次鞭打，并且在鞭打后在颈手枷中站立两个小时。

1641年5月，英国议会下院决议星法院对李尔本的判决是违法的、侵犯臣民自由的，也是血腥的、残忍的、野蛮的和暴虐的，予以撤销。

以该案为契机，英国议会立法废除了高等委员会和星法院，并禁止教会法院令人做出自陷于罪的宣誓，禁止教会执事宣誓指控违反教会法的人。

并且将强令这种宣誓的人施加处罚的行为规定为犯罪。

1661年议会再次立法明确规定禁止刑事诉讼中的职权宣誓以及其他强迫宣誓人在可能受到刑事处罚的事项上自我控告或表明自己清白的宣誓。

到这时为止，可以认为英国法已经在刑事诉讼中确立了被告人不自我控告的权利，根据这一权利，法官不得根据通过宣誓的方法强行获得的被追诉者本人的口供而依职权启动追究程序，在讯问嫌疑人之前必须经过合法的指控，而且事先告知嫌疑人，而且即使经过合法指控，在讯问或庭审中也不得强令被告人在宣誓后作证，经过19世纪和20世纪的发展，完整的沉默权制度最终在英国确立。

美国殖民地时期的刑事诉讼与英国的刑事诉讼具有大致相同的特征。

1791年的人权法案也规定了任何人在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人，经过1966年联邦最高法院在米兰达诉亚利桑那州，一案的判决中确立了著名的米兰达规则，将沉默权的保障措施扩大到警察的侦讯阶段，1987年，联邦最高法院又进一步指出：联邦宪法保障被告人宣誓作证的权利，认为有机会作证是第五修正案不得被迫自证其罪保障的必要推论，这样，就把沉默权制度的基本内容宪法化。

80年代以后，随着美国文化的全球性扩张，美国沉默权制度已经成为美国文化的象征，对世界范围内的刑事诉讼程序产生了深远的影响。

（三）、对沉默权的限制
法律的价值取向是从权利本位向社会本位逐步转化的。

随着历史发展和刑事犯罪的不断变化，在适用沉默权制度时也出现了对其限制的判例。

如1988年，英国以便于打击恐怖犯罪为目的，制定了《刑事证据令》，对沉默权做出了具体限制，规定在以下四种情况下，法院可以就嫌疑人和被告人的沉默作出适当的推论：第一，被告人在审判中就其在警察侦讯时保持沉默的事实突然提出解释，但是可以合理的期待他早在警察审讯时就该作出相应的解释，法院可以就其在警察侦讯时的沉默作出推论。

第二，在控方举证结束并且案件表面上成立时，应当警告被告人有权提供证据，如果被告人拒绝作证，法院可以就此作出适当推论。

第三，
嫌疑人没有或者拒绝向警察就其身体上或衣服上或嫌疑人被发现时的场所存在的某些可疑物品或痕迹作出解释。

第四，嫌疑人没有或拒绝向警察解释她为什么出现在犯罪现场附近。

1998年9月，英国为了更加有效的侦破和惩罚恐怖犯罪，通过《刑事审判法》，对于恐怖犯罪中的沉默权做出了更为严厉的限制性规定，增加了可以做出不利推断的两种情形：第一，在提出指控以前的任何时候，嫌疑人在经警察提出警告被允许会见或咨询律师之后接受警察的讯问时，没有提到有关被控犯罪的一项重要事实，但可以合理的期待它提到该项事实的，第二，在已经提出指控或者经警察告知可能对他提出起诉、并且已经允许其会见或咨询律师之后，被告人没有提到有关犯罪的一项重要事实，但可以合理的期待他提到该事实，在这两种情况下，法官或陪审团在考虑被告人是否属于或者曾经属于某一恐怖组织的问题时，可以从嫌疑人和被告人没有提到这些事实中作出推论，同时，爱尔兰、新加坡等国家也对沉默权在特殊案件中的适用作出限制，引起国际社会的广泛关注，这对我国引入沉默权制度有一定的借鉴意义。

二、沉默权的价值内涵
任何法律制度都有其身后的法律底蕴，沉默权制度最基本的价值内涵包括体现程序正义和实现保障人权两方面。