北京师范大学法学考研张文显《法理学》内部辅导讲义

法理学张文显主编第四版第二编法的本体法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系第四章法的概念第一节法、法律的语义分析一、汉语中的“法”及相关概念二、西文中的“法”及相关概念三、学术意义上的“法”的概念A、法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

B、法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。

第二节法的本质A、法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。

一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述1、揭示了法与统治阶级的内在关系2、揭示了法与国家的必然联系3、揭示了法与社会生产方式的因果关系二、法的本质的两个层次（一）法的阶级本质（1）法是“意志”的体现（2）法是“统治”阶级意志的体现（3）法是统治“阶级”意志的体现（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。

例如公有制就体现一种生产关系。

2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。

3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。

4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。

第三节法的基本特征一、法是调整社会关系的行为规范它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的，在形式上具有规范性，一般性、概括性的特征二、法是由国家制定或认可的行为规范（一）国家创立法的方式有两种：（1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。

（2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和极大权威性（1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。

（2）极大权威性：法的不可违抗性，任何国家都不会容忍违法行为。

三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。

第四节法的作用一、法的作用的原理概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。

1、法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现2、法的作用是国家权力运行过程的体现3、法的作用是社会生产方式自身力量的体现，一方面生产方式对法的内容，形式和效力起着决定性作用另一方面，法对生产方式具有能动的反作用。

二、法的作用的分类1、一般作用与具体作用。

一般作用是指法通过确定一定的权利义务并保障其实现，来建立、维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序和社会进程2、整体作用与局部作用。

整体作用是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用，局部作用是指法律体系中某一子系统或构成要素（即个别法律部门或法律规范），在社会生活中的作用3、预期作用与实际作用。

预期作用是立法者立法时设想法律应当或可能发挥的作用，实际作用则是法律在调整社会关系，影响社会生活时实际起到的作用。

4、积极作用与消极作用5、规范作用与社会作用。

偏重法的社会作用的原因：○1社会作用体现法的本质和目的○2以往法学研究深受哲学一般原理的支配，习惯于用历史唯物主义思维代替法学思维，因而未能深入研究法自身的特殊性。

6、直接作用与间接作用三、法的局限性（1）法只是许多社会调整方法的一种。

（2）法的作用范围不是无限的，也并在任何问题上都是适当的。

（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应和滞后性。

（4）在实施法律所需的人力资源，精神条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

第五章法的渊源、形式和效力第一节法的渊源一、法的渊源含义尚未达成共识。

法的效力渊源：指具有法律效力的表现形式。

二、法的渊源的科学内涵1、其与法的效力的直接联系2、现行的法律文件须有一定的法律表现形式。

三、法的渊源的重大意义1.表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善2．反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用3.有利于维护法制的统一。

四、法的渊源的类别1、成文法。

规范性法律文件、非规范性，国际法。

2、不成文法。

习惯法，判例法，惯例。

五、当代中国法的渊源1、以宪法为核心，以制定法为主的表现形式2、正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定3、非正式渊源：习惯、政策、判例第二节法的分类法的分类：从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。

法律的一般分类：是指世界上绝大多数国家公认和适用的一种分类。

（一）依制定法律主体国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。

国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。

（二）依法的创新方式和表达方式成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。

（三）依效力等级、基本内容、制定程序根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

普通法：宪法以外所有法的统称。

（四）依法的适用范围一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。

特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。

（五）依法规定的内容和价值取向实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。

（六）依法所保护的利益公法：保护国家或公共利益的法。

私法：保护私人利益的法。

第三节法的效力一、法的效力的概念法的效力：是由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。

具体的法的效力，专指每一具体法律文件所规定的具体事项所具有的约束力。

二、法的效力与法的实效法的实效与法的效力区别：1、法的效力表明了法的两重性：即表明了法存在的价值和权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。

因此，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果。

2、法的效力尽管也涉及对法的内容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志，属于“应然”范畴。

而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。

当然，从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因。

三、法的效力范围法的效力范围：指法对什么人、在什么时间和什么空间有效。

是守法、执法和司法的前提。

（一）法的时间效力1、法的时间效力：指法的效力的起始和终止的期限以及对实施前的行为和事件有无溯及力。

2、种类：（1）生效时间①自公布之日起生效；②公布后经过一段时间或具备一定条件生效；③到达期限生效○4该法规定试行，待试行后生效（2）终止生效①明示终止②默示终止（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。

各国法溯及力大体规定：1.从旧原则，即新法没有溯及力；2.从新原则；3，从轻原则；4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。

各国包括我国通常采用最后一个。

（二）法的空间效力1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。

2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。

通常有4种类：（1）全国范围——宪法及许多重要法律。

（2）一定区域——①地方性法律、法规②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法③某区域有特殊情况，如特别行政区（3）域外效力——我国某些法律或某些条款具有域外效力。

（三）法的对人的行为效力1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。

2、原则：（1）属人原则（2）属地原则（3）保护原则（4）综合原则，以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则3、中国——综合原则（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。

（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。

适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。

四、法的效力冲突及其解决的原则解决法的效力冲突，首先必须明确法的效力等级，亦称法的效力位阶。

解决法的效力冲突原则：1、根本法优于普通法2、上位法优于下位法3、新法优于旧法4、特别法优于一般法。

按上述原则解决效力冲突还存在问题时，可采用依法裁决，由法定机关撤销或改变，进行备案与审查方式解决。

在法治国家，还有法律系统化的方法，如法规清理、法律编纂等。

它可以解决法的效力冲突问题，而且有利于法治的实现。

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