北京师范大学法学考研张文显《法理学》内部辅导讲义

法理学张文显主编第四版

第二编法的本体

法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系

第四章法的概念

第一节法、法律的语义分析

一、汉语中的“法”及相关概念

二、西文中的“法”及相关概念

三、学术意义上的“法”的概念

A、法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

B、法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。

第二节法的本质

A、法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是

由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。

一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

1、揭示了法与统治阶级的内在关系

2、揭示了法与国家的必然联系

3、揭示了法与社会生产方式的因果关系

二、法的本质的两个层次

（一）法的阶级本质

（1）法是“意志”的体现

（2）法是“统治”阶级意志的体现

（3）法是统治“阶级”意志的体现

（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定

1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。

2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。

3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。

4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。

第三节法的基本特征

一、法是调整社会关系的行为规范

它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的，在形式上具有规范性，一般性、概括性的特征

二、法是由国家制定或认可的行为规范

（一）国家创立法的方式有两种：

（1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。

（2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和极大权威性

（1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。

（2）极大权威性：法的不可违抗性，任何国家都不会容忍违法行为。

三、法是规定权利和义务的社会规范

法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范

法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。

第四节法的作用

一、法的作用的原理

概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。

1、法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现

2、法的作用是国家权力运行过程的体现

3、法的作用是社会生产方式自身力量的体现，一方面生产方式对法的内容，形式和效力起着决定性作用另一方面，法对生产方式具有能动的反作用。

二、法的作用的分类

1、一般作用与具体作用。一般作用是指法通过确定一定的权利义务并保障其实现，来建立、维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序和社会进程

2、整体作用与局部作用。整体作用是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用，局部作用是指法律体系中某一子系统或构成要素（即个别法律部门或法律规范），在社会生活中的作用

3、预期作用与实际作用。预期作用是立法者立法时设想法律应当或可能发挥的作用，实际作用则是法律在调整社会关系，影响社会生活时实际起到的作用。

4、积极作用与消极作用

5、规范作用与社会作用。偏重法的社会作用的原因：○1社会作用体现法的本质和目的○2以往法学研究深受哲学一般原理的支配，习惯于用历史唯物主义思维代替法学思维，因而未能深入研究法自身的特殊性。

6、直接作用与间接作用

三、法的局限性

（1）法只是许多社会调整方法的一种。

（2）法的作用范围不是无限的，也并在任何问题上都是适当的。

（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应和滞后性。

（4）在实施法律所需的人力资源，精神条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

第五章法的渊源、形式和效力

第一节法的渊源

一、法的渊源含义

尚未达成共识。法的效力渊源：指具有法律效力的表现形式。

二、法的渊源的科学内涵

1、其与法的效力的直接联系

2、现行的法律文件须有一定的法律表现形式。

三、法的渊源的重大意义

1.表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善

2．反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用

3.有利于维护法制的统一。

四、法的渊源的类别

1、成文法。规范性法律文件、非规范性，国际法。

2、不成文法。习惯法，判例法，惯例。

五、当代中国法的渊源

1、以宪法为核心，以制定法为主的表现形式

2、正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定

3、非正式渊源：习惯、政策、判例

第二节法的分类

法的分类：从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。

法律的一般分类：是指世界上绝大多数国家公认和适用的一种分类。

（一）依制定法律主体

国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。

国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。

（二）依法的创新方式和表达方式

成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。

（三）依效力等级、基本内容、制定程序

根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

普通法：宪法以外所有法的统称。

（四）依法的适用范围

一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。

特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。

（五）依法规定的内容和价值取向

实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。

（六）依法所保护的利益

公法：保护国家或公共利益的法。

私法：保护私人利益的法。

第三节法的效力

一、法的效力的概念

法的效力：是由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。具体的法的效力，专指每一具体法律文件所规定的具体事项所具有的约束力。

二、法的效力与法的实效

法的实效与法的效力区别：

1、法的效力表明了法的两重性：即表明了法存在的价值和权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。因此，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果。

2、法的效力尽管也涉及对法的内容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志，属于“应然”范畴。而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。当然，从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因。

三、法的效力范围

法的效力范围：指法对什么人、在什么时间和什么空间有效。是守法、执法和司法的前提。（一）法的时间效力

1、法的时间效力：指法的效力的起始和终止的期限以及对实施前的行为和事件有无溯及力。

2、种类：

（1）生效时间

①自公布之日起生效；

②公布后经过一段时间或具备一定条件生效；

③到达期限生效

○4该法规定试行，待试行后生效

（2）终止生效

①明示终止

②默示终止

（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。

各国法溯及力大体规定：1.从旧原则，即新法没有溯及力；2.从新原则；3，从轻原则；4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。

（二）法的空间效力

1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。

2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。

通常有4种类：

（1）全国范围——宪法及许多重要法律。

（2）一定区域——①地方性法律、法规②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法③某区域有特殊情况，如特别行政区

（3）域外效力——我国某些法律或某些条款具有域外效力。

（三）法的对人的行为效力

1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。

2、原则：

（1）属人原则

（2）属地原则

（3）保护原则

（4）综合原则，以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则

3、中国——综合原则

（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。

（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。

四、法的效力冲突及其解决的原则

解决法的效力冲突，首先必须明确法的效力等级，亦称法的效力位阶。

解决法的效力冲突原则：1、根本法优于普通法2、上位法优于下位法3、新法优于旧法4、特别法优于一般法。按上述原则解决效力冲突还存在问题时，可采用依法裁决，由法定机关撤销或改变，进行备案与审查方式解决。

在法治国家，还有法律系统化的方法，如法规清理、法律编纂等。它可以解决法的效力冲突问题，而且有利于法治的实现。

法学类专业考研真题答题黄金攻略

名师点评：认为只要专业课重点背会了，就能拿高分，是广大考生普遍存在的误区。而学会答题方法才是专业课取得高分的关键。(一)填空题答题方法

【考研名师答题方法点拨】

填空题是一种客观性试题，有标准答案，是非分明，不容考生自由发挥。它所考查的主要是法学常识和法律条文，其内容是极为重要的、要求考生必须记忆的知识点。

做填空题的技巧应该说只有一个：记忆，准确的记忆。它要求考生准确记忆法学常识和法律条文，而不能模糊不清，模棱两可。填空题所考查的常常就是容易混淆的内容。

【法学类填空题答题示范】

例题：对延付或者拒付租金的行为向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为。民事诉讼时效期间有1年、2年、4年、20年等几种，这一试题要求考生准确记忆《民法通则》第136条的内容，即诉讼时效期间为1年。

【法学类填空题答题注意事项】：

填空题的一个根本要求就是准确，因此，考生在复习教材、记忆法规时一定要仔细，确保准确无误，只有这样才能做好填空题，并且对做所有的题目都具有重要意义。可以说，要学好法学，准确记忆是一切基础的基础。

(二)选择题答题方法

【法学类考研名师答题方法点拨】

选择题也是一种客观性试题，具有标准答案。选择题可分为单项选择、不定项选择和多项选择三种。单项选择只有一个正确答案，不定项选择至少有一个正确答案，即一个或多个正确答案，多项选择有两个或两个以上正确答案。考生在做选择题时要特别注意看清题意和要求，弄清究竟属于哪种情况，千万不要尚未理解题意便匆匆做题，造成不应有的失分。

做选择题最重要的方法是顺推法，即根据你的记忆从备选答案挑出正确答案；如果你记忆不够准确，可以采用排除法，即排除不正确的备选答案，然后所剩下的就是正确答案了。排除法最好与顺推法结

合起来使用，效果更佳。如果以上方法都不能选出答案，可采用对比法，即将本题目与相关的内容(相反或相近的内容)进行对比，从而确定正确答案。所有的方法都难以确定答案时，最后的一招就是根据感觉挑选答案，而不要留下空白，这是不得已而为之的方法。

【法学类填空题答题注意事项】：

再次提请考生注意，做选择题时一定要看清题意、要求和备选项，确定是单项选择、不定项选择还是多项选择。

(三)判断题答题方法

【法学类考研名师答题方法点拨】

判断题是一种客观性试题，相对而言较简单，非对即错，二者必居其一。判断题所考查的是那些容易混淆、稍不留意就会出错的内容。

做判断题最重要的技巧就是认真读题，仔细分析题意，反复推敲，确保要求明确(是填“对”或“错”，还是画“√”或“×”，还是其他方法)，题意明晰。

做判断题最常见的失误是读题不认真，未全面、准确理解题意，考虑问题过于简单和片面。

【法学类判断题答题示范】

例题：中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，应当给予受庇护的权利。

这个题目乍看是《中华人民共和国宪法》第32条第2款的内容，如果认真读题就会发现其实不然，这一题目与宪法条文的差别只有两个字“应当”与“可以”，因此这个题目是错误的。考生若不留意、

不认真进行分析，很容易出现失误。

【法学类判断题答题注意事项】：

判断题中还有一种题型是判断改错题，要求考生判断正误，然后改正题中的错误，如上例中首先判断该题是错误的，然后将“应当”改为“可以”即可。总的说来，判断题是错的多，对的少，这也是考生应该注意的。

(四)名词解释答题方法

【法学类考研名师答题方法点拨】

名词解释是一种主观性试题，考生有一定自由发挥的余地。名词解释的分值少的则为1分，多的则达6分，不过大多为2分至5分。名词解释的答题因分值不同而有别，如分值2分至3分，一般主要简明作一解释即可，无需多加说明。

一般写3-5行差不多，主要是写概念，接着对概念进行分析。比如：法律程序：你除了答出法律程序的概念之外，还可以写写法律程序的功能等等。当然在答题的时候最重要的部分要写在前面，具体的分析写在后面。

【法学类名词解释答题示范】

例题：股份有限公司

股份有限公司就是指全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

如果分值为4分至6分，就可以适当展开一点，如股份有限公司：就是指全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。股份有限公司是与社会化大生产和现代市场经济相适应的企业组织形式，其主要特征是：资本股份性、组织资金性、股东责任有限性、股东人数无限性、集资募股开放性。

【法学类名词解释答题注意事项】：

名词解释总的要求是准确、简明、精练，切忌当做简答题来做，点到为止，不要展开。

(五)辨析题答题方法

【法学类考研名师答题方法点拨】

辨析题一般有两种情况：

其一，判断正误并说明理由。

这种题目要求考生首先确定题目是正确还是错误，然后再简要说明理由即可，点到为止，无需深究。

其二，比较两个概念。这种题目要求首先简要解释两个概念的定义，然后简要说明这两个概念的关系，包括联系和区别，即相同点与不同点，也是点到即可，无需详谈。

【法学类辨析题答题注意事项】：

辨析既要辨认、辨别，又要分析，并且以分析为主。辨析题应做到准确、简练、清晰。

(六)简答题答题方法

【法学类考研名师答题方法点拨】

简答题是一种常见的主观性试题，题目可大可小，内容可深可浅，伸缩性较大。其‘分值从2分、3分至10分以上不等，考生应根据分值具体确定答题的字数、广度和深度。

简答题要写6-8行，简答题大家都做过，在考试的时候除了写出概念之外，构成要件或者特点等等也要重点写，同时也写写与相关概念的区别。比如：附条件民事法律行为：除了答出这个概念的含义之外，还要写出其特点，在写特点的时候需要对特点进行简要分析，比如：附条件民事法律行为是将来发生的民事法律行为，而不是过去或者现在发生的民事法律行为。同时也可以写写附条件民事法律行为与附期限民事法律行为的区别，当时这个不需要多写，只需提提就可以了。

简答题大多数是法律条文有明确规定，或教材上有相关内容，只需考生进行简单的总结、归纳即可。

【法学类解答题答题注意事项】：

简答题相对于论述题而言，关键在于一个“简”字，答题应做到全面、准确、简练。分值低于8分的，只需列出要点即可，无需展开；分值高于8分的，除列出要点外，还应适当展开，作简要的解释。详细内容参见第二编“解题技巧”的有关讲解。

(七)论述题答题方法

【法学类考研名师答题方法点拨】

论述题是最典型的主观性试题，它除了可考查考生的专业知识

外，还可考查考生的应变能力、应用能力和表达能力。论述题一般涉及面广、有相当深度，给考生留下了广阔的自由发挥的空间，是检查考生综合能力的最理想的题型。论述题一般分值较高，对考生的成绩有直接影响，必须予以高度重视。

一般来说要写满一张纸，如果需要的话可以加一个标题（比如题中出现：请自拟题目），如果不加标题的话可能扣掉5分左右，这个必须在做题的时候注意!论述题一般都要多写，要从各个方面写，要尽量考虑周全。比如“司法在实现法治中的特殊含义：这个题目一般需要包含司法的含义和功能，法治的含义，法治如何实现等等，同时要联系社会热点进行分析，可以举例等等。

【法学类论述题答题注意事项】：

答论述题时应注意以下几点：

(1)观点鲜明。答论述题不能一味罗列别人的观点，而应当鲜明地摆出自己的观点，围绕观点展开论述。

(2)论据充足。在论述观点时应当言之有理，论之有据，不能反复重复观点，而应当用充分的证据来支持自己的观点。

(3)论证充分。有了观点和论据，还要将二者妥善组织起来，进行充分的论证，做到言之有理、论之有据、有力，要讲究基本的论证技巧，适当展开，有一定的广度和深度，论证时应思路清晰、层次分明、条理清楚、重点突出。

(4)适当展开。对于论述题要从广度和深度两个方面着手，适当展开，显示你扎实的法学功底、广阔的知识面、灵活的应用能力和良好的理

论素养，字数一般应把握在1000字左右，不能过少也不宜过多。(5)结构严谨。一道论述题应当答成一篇小论文形式，结构严谨、前后呼应，一般采取开头概括说明，中间展开论述，结尾予以归纳。(6)充分发挥。答论述题时考生应在基本原理基础上适当发挥，不能仅仅局限于教材上的内容，如果你对题目较陌生，应答出与题目有关的、你所了解的所有内容。

答论述题的具体范例参见第二编“解题技巧”的相关内容。

(八)案例分析答题方法

【法学类考研名师答题方法点拨】

案例分析是应用法学中常见的一种题型。主要考查考生理解和运用法律规范的能力，它不仅要求考生熟练掌握有关法律规范，还要求考生运用法律规范解决具体法律问题。做案例分析题应当注意以下几点：

(1)认真阅读案例。在做题前应当认真阅读案例，特别应注意有关细节，这些细节将对分析案例有直接关系，还要弄清题目的要求和问题。

(2)认真分析案例。针对题目的要求和问题，根据有关法律对案例进行认真分析，仔细推敲，然后解答有关问题。

(3)弄清案例事实和法律规定。进行案例分析的依据有两个：案例事实和法律规定。在弄清案例事实的基础上，找出相应的法律规定，解释有关的法律规定。进行案例分析时一定要将案例事实和法律规定结合起来，二者缺一不可。

(4)答题方法适当。答题时一般应首先表明观点，解答有关问题，然

后摆出理由，理由包括案例事实和法律规定两个方面，将二者结合起来。论证应适当展开，但不宜过深。

【法学类案例分析答题注意事项】：

大家在考试的时候当然应该结合自己的时间、做题的速度、试卷的难度进行把握，但是最重要的建议就是：至少要写8-9张；每个部分要有层次，分开答题；按照分数答题。

答题答得多固然好，但前提是要与题目紧密相关，不能为了字数而去乱写，这样会造成不好的影响。所以尽自己的能力答题就好。

【法学类名师结语点评】如果想考取专业课135分及以上的高分，答题方法不可忽视。易研考研经过长期摸索，总结了一套成熟的考研专业课答题模板。每年的专业课复习后期，一般是12月份左右，会组织相关的专业课模考，一般考生只要按照总结的模板模拟考试4-5次，就能熟练地掌握高分答题方法和技巧。

本资料由易研教育团队独家整理