2017电大《律师实务》案例分析及答案

2017电大《律师实务》案例分析及答案

1.张某(男,35岁)某大学法律系副教授。1997年10月其弟在一次宅基地纠纷中将对方打成重伤,因张某的成功辩护,其弟的行为被法院认定为正当防卫,不负刑事责任。因此,张某在当地声望大增,一些刑事案件的当事人及其法定代理人、近亲属开始委托张某为诉讼辩护人或诉讼代理人,张某认为从事刑事辩护无利可图,遂一一拒绝。张某认为办理经济纠纷案件可获得高收入，但因没有通过律师资格考试和获得律师资格,在接案、办案中受到很大限制,于是张某通过其同学(一律师事务所主任)向他的住所地司法行政机关报送了有关张某申请考核授予律师资格的材料,住所地司法行政机关在收到报送申请材料的15日内提出了审查意见,同意上报省司法厅。省司法厅在收到申请材料的第二个月内对材料进行了审查, 并组织有关专家、学者组成的考核小组对张某进行了有关法律专业知识、律师职业道德和执业纪律方面的考核,经考核同意报司法部审批。

[问题]

1.张某作为一名没有律师资格的副教授能否作为其弟的刑事辩护人?

2．张某调人行政机关工作后,能否兼任执行律师?

参考答案：

（1）作为近亲属,且不是正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,张某有资格作为其弟的刑事辩护人。张某虽作为一名法学副教授,但因其没有取得律师资格和执业证书除了为其亲友进行辩护或代理外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。

（2）根据我国《律师法》第13条规定,国家机关的现职人员不得兼任执业律师。张某调人市行政机关工作后,就属国家机关的现职工作人员,因此,张某不能从事律师工作。但根据我国现行法律规定实行资格和执业分隔的制度,其资格可予以保留,但不得执业。此后,张某认为自己有法学副教授的职称,通过考核, 省司法厅又已将同意授予其律师资格的意见报司法部审批,自己成了一名名副其实的律师,从此开始公开承揽律师代理和诉讼业务,并出庭辩护。19977年12月10日张某调人某市行政机关工作,次年3月14日其律师资格被司法部正式批准。张某及时申请律师资格证书。由此, 张某认为凭着自己的社会地位和较高的信誉,可以在工作之余作为兼职律师大显身手。

2.案情：王某，男，原是某大学法律系法学专业二年级学生，因在校期间盗窃学校机房的计

算机，被判有期徒刑两年，刑满释放后回乡。杨某回乡后，表现较好，用自己学到的法律知识义务为众乡亲提供法律咨询，受到众乡亲的好评。后来杨某又通过自学考试获得了法学专科文凭，1995年参加律师资格考试并取得律师资格。杨某认为自己具有了律师资格，可以为人代理诉讼和辩护了。从此杨某经常以律师的身份代理本乡镇群众参加诉讼，并收取代理费。同年8月，县人民政府司法行政部门得知此事后责令其停止非法执业，并没收其非法所得。后杨某为取得合法的律师执业资格，便在县一律师事务所实习一年后，于1998年3月向其所在的省人民政府司法行政部门申请律师执业证书。

问题：

1.为什么说杨某的代理行为是违法的？

2.审核机关应否批准杨某的申请？为什么？

答案：

（1）杨某的代理行为是违法的

根据我国《律师法》规定：律师执业，应当取得律师资格和执业证书。没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事代理或者辩护业务。由此可见，杨某虽通过了律师资格考试，取得了律师资格，但并没有取得律师执业证书，所以其代理行为是违反《律师法》的。

（2）.审核机关不应批准杨某的申请。

我国《律师法》规定：具有律师资格，在律师事务所实习满一年，品行良好的可以颁发律师执业证书。律师法规定受到刑事处罚的，但过失犯罪的除外的，不予颁发律师执业证书。由此可得知杨某虽然具备了《律师法》规定的申请条件，但同样具备了律师法规定的不予颁发律师执业证书的条件，所以不应该批准杨某的申请。

3.1997年10月20日上午，陈某（1981年4月生）拾到某自动测试中心的现金支票1张。当天被告李某得知此消息后，便指使陈某利用该支票以自动测试中心的名义，骗取某电脑公司电脑两台，价值人民币12000元，后二人将骗得的电脑转卖，得赃款10000元。两被告将赃款平分。在公安机关审查案件期间，陈某态度尚可，并揭发了李某曾犯强奸罪行。陈某、李某的行为触犯了《刑法》第194条、312条规定，构成金融票据诈骗罪和销赃罪。请某区人民法院依法惩处。

[问题]：

以上是一份公诉案件起诉书。假如你是王某的辩护律师，你将如何为王某辩护？

参考答案:

（1）起诉书认定陈某犯有销赃罪是不能成立的。本案的销赃行为存在于诈骗行为的全过程中，是诈骗的一种结果和延续，不属于独立的销赃行为。

（2）陈某是本案从犯。从整个案情看，被告人陈某是在李某指使下实施诈骗行为的，他处于被教唆的地位，是起次要作用的从犯。根据我国《刑法》第27条第2款“对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，对陈某依法应减轻其刑事处罚。

（3）陈某是未成年人。陈某犯罪时，尚不满17周岁。根据我国《刑法》第17条第3款的规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。

（4）在公安机关对陈某审理期间，陈某又检举揭发了他人的罪行，对此应视为立功表现。根据《刑法》第68条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而可以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚”的规定，对本案被告人陈某依法可从轻或减轻其刑事处罚。

4.某律师事务所为扩大自身的影响,提高本律师事务所的知名度和竞争力,在某报刊上做了如下的宣传和承诺:本律师事务所是本市规模最大、人数最多、声誉和效益最好的事务所。本所既有年轻有为的大学毕业生、研究生,也有一批退休的司法行政干部,他们不仅办案经验丰富而且与司法界关系密切。我所律师在同案对阵中胜诉率也是较高的。另外为了更好地为人民、为社会服务,我所决定实行法律援助制度和败诉赔偿制度。凡当事人无力支付律师费用的,我们予以减费或者免费;保证在同行业中实行最低收费标准。本律师事务所竭诚为社会各界服务,凡为我所提供有价值的信息及案源的,我所将按案件受理的费用支付一定比例的信息费。

[问题]

本案中律师事务所的哪些说法和做法是错误的？并说明理由。对所犯的错误如何处罚? 答案：

本案中律师事务所实施了贬损、诋毁同行,宣传自己与司法机关的密切关系、不正当压低价收费、虚假宣传、支付介绍费等不正当的竞争业务行为,违反了《律师法》的有关规定, 应根据《律师法》第47条规定,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门责令改正。

5.1998年10月20日上午，刘某（1981年4月生）拾到某自动测试中心的现金支票1张。当天被告李某得知此消息后，便指使刘某利用该支票以自动测试中心的名义，骗取某电脑公

司电脑两台，价值人民币12000元，后二人将骗得的电脑转卖，得赃款10000元。两被告将赃款平分。在公安机关审查案件期间，刘某态度尚可，并揭发了李某曾犯强奸罪行。刘某、李某的行为触犯了《刑法》第194条、312条规定，构成金融票据诈骗罪和销赃罪。请某区人民法院依法惩处。

[问题]：

以上是一份公诉案件起诉书。假如你是王某的辩护律师，你将如何为王某辩护？

答案：

（1）起诉书认定李某犯有销赃罪是不能成立的。本案的销赃行为存在于诈骗行为的全过程中，是诈骗的一种结果和延续，不属于独立的销赃行为。

（2）李某是本案从犯。从整个案情看，被告人刘某是在李某指使下实施诈骗行为的，他处于被教唆的地位，是起次要作用的从犯。根据我国《刑法》第27条第2款“对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，对陈某依法应减轻其刑事处罚。

（3）刘某是未成年人。刘某犯罪时，尚不满17周岁。根据我国《刑法》第17条第3款的规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。

（4）在公安机关对刘某审理期间，刘某又检举揭发了他人的罪行，对此应视为立功表现。根据《刑法》第68条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而可以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚”的规定，对本案被告人刘某依法可从轻或减轻其刑事处罚。

6.杨某,男,原是某大学法律系法学专业二年级学生,因在校期间盗窃学校机房的计算机,被判有期徒刑两年,刑满释放后回乡。杨某回乡后,表现较好,用自己学到的法律知识义务为众乡亲提供法律咨询,受到众乡亲的好评。后来杨某又通过自学考试获得了法学专科文凭,1995年参加律师资格考试并取得律师资格。杨某认为自己具有了律师资格,可以为人代理诉讼和辩护了。从此杨某经常以律师的身份代理本乡镇群众参加诉讼,并收取代理费。1996年8月,县人民政府司法行政部门得知此事后责令其停止非法执业,并没收其非法所得。后杨某为取得合法的律师执业资格,便在县一律师事务所实习一年后,于1998年3月向其所在的省人民政府司法行政部门申请律师执业证书。

[问题]

1.为什么说杨某的代理行为是违法的?

2.审核机关应否批准杨某的申请?为什么?

3.如果审核机关不批准杨某的申请,杨某不服,可以采取什么救济措施?

答案：

1.我国《律师法》第5条规定:律师执业,应当取得律师资格和执业证书。第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事代理或者辩护业务。"由此可见,杨某虽通过了律师资格考试,取得了律师资格,但井没有取得律师执业证书,所以其代理行为是违反《律师法》的。

2.《律师法》第8条规定:“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取

律师执业证书:①具有律师资格;②在律师事务所实习满一年;③品行良好。"第9条规定有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:①无民事行为能力或者限制民事行为能力的;②受到刑事处罚的,但过失犯罪的除外;③被开除公职或者被吊销律师执业证书的。由此可得知杨某虽然具备了《律师法》第8条规定的申请条件,但同样具备了第9条第2款规定的不予颁发律师证书。

3.《律师法》第48条第三款规定:“依照本法第11条申请领取律师执业证书,或者依照

本法第19条申请设立律师事务所,申请人对不予颁发律师执业证书或律师事务所执业证书不服的,可以依照第一款规定的程序申请复议或者提起诉讼。"因此,杨某虽然不具备颁发律师执业证书的条件,但是仍享有当申请不被批准时的申请复议权和诉讼权,可以依照《律师法》第48条的规定申请复议或提起诉讼。

[结论]杨某在未取得律师执业证书的情况下,以律师身份为人代理或诉讼并收取费用违反了《律师法》第14条。杨某因具有《律师法》第9条规定的不予颁发律师执业证书的情形,审核机关不应批准其申请。但杨某可以依照本法第48条的规定,在收到审核部门不予批准的书面通知之日起十五日内向上一级司法行政部门申请复议,对申请复议不服的,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼;也可直接向人民法院提起诉讼。