涉及法律适用的案例

涉及法律适用的案例

国家及其财产豁免

国家及其财产害免

[案情]

原告卡奈．贝它曼和亚卡．贝它曼是约翰逊的后代与继承人。他们在瑞典期德哥摩市法院对中华人民共和国提起诉讼。诉称：1954年10月4日，位于斯德哥尔摩属于他们父亲所有的遗产(不动产)未经他们同意而被其父的遗产管理人卖给中华人民共和国驻瑞典大使馆。原告主张该遗产管理人没有出售原告父亲遗产的权利,并且这笔交易结果显然对原告不利,要求法院判决这一买卖法律关系无效。

[问题]

本案中中华人民共和国是否应诉?

[判决]

斯德戈尔摩法院认为,原告请求判决的问题涉及到中国驻瑞典大使馆购买并用于该大使馆的财产的所有权,对此,中国享有豁免权。因这种问题提起的诉讼应予以禁止,裁定驳回原告的诉讼请求。

[法理分析]

本案涉及到国际私法中的国家豁免问题。国家豁免包括司法管辖豁免和执行豁免。司法豁免讲的是不得将国家作为被告和外国国家财产作为诉讼标的在另一法院被诉的问题;而执行豁免讲的是对国家所有的财产不能在另一国法院采取诉讼保全措施和强制执行的问题。本案中原告将中华人民共和国作被告,并将中国大使馆已买得的不动产作为诉讼标的,是不符合司法豁免的原则的,故而法院裁定驳回原告的诉讼请求。

中国政府为什么接受外国法院管辖—湖广铁路债券案此事发生在多年以前，又是辗转听来，记忆模糊，但大意不会错。说来大家开心，了解些国际法准则，则幸甚。与正版略有不同，忠实于记忆，不忠实于事实也在所不惜，呵呵。欠债还钱，天经地义。那么父债子还，也天经地义吗？如果儿子继承过遗产，在遗产数量范围内，也是天经地义的。但是欠债的人如果是一个国家，那就麻烦了。国家主权神圣不可侵犯，可是如果国家借了别人的钱，耍赖不还的话？那债主可以不可以告这个国家呢？如果可以，又到哪里去告呢？我国立国以来，从不参加多边谈判，从不接受国际法院管辖。之所以如此，是因为吃够了列强联合起来欺负我们的苦头。主权在我，不容干涉！对于我们，这是天条一样的国际法准则，几乎成了立国之本。既然如此，我们就更不可能接受别国内部决议、法律、判决的制约了。然而有人不信邪，这就来尝试一番。1978年，美国一位老兄，不知道从那个犄角旮旯里打扫出一张纸头，打开一看，是一张中国债券。大清宣统二年发行，叫做湖广铁路债券。这位老兄捧着这张债券浮想联翩，都快七十年了，这利滚利地积累起来，那不是好大一笔飞来横财？于是跑了去跟中国领事馆联系，想兑现这张债券。可是这玩意的发行者是大清朝，中华人民共和国和它中间还夹着个中华民国呢。中华民国都不兑现，我们还会来理？一脚踢出去，大门一关，吩咐下去：“以后不要放这个精神病进来了。这位债券持有者那个气啊。债券明明是真的，中国也还在，改朝换代是你们自己家的事，凭什么换了当家人就不理我们啊。这样都可以，那多换几个政府，不是什么外债都赖掉了？此风不可长，此理要伸张。一张诉状告到阿拉巴马联邦地方法院，要求中国政府还钱。联邦地方法院收了诉状，择期开庭，就给中国政府发出传票。“美国公民某某告你了，请什么什么时候前来当被告”。被告是“中华人民共和国”，

被送达人是“外交部长黄华先生”。送到哪里？自然还是领事馆。领事官员那个气啊。我是代表中国政府的，跟你们老大也平起平坐，一个老百姓也可以告我堂堂一国政府？再说了，你一个美国地方法院，管管自己家的鸡毛蒜皮也就差不多了，凭什么来管我？你根本就没有管辖权嘛！拒绝接受，把传票扔出去了。法院是从来不怕被告不到庭的，照样开庭，缺席审判。中国政府完全败诉。判决的大意是：“债券为真，借贷关系真实，应该还钱。中国政府是清政府的间接继承人，负有还钱义务。在借贷关系中，政府和个人是平等主体，债主可以起诉。债主是美国人，被告在美国也有全权代理机构，本法院有权管辖。限若干天内偿付债券”云云。按照判决，一共需要还给原告四千多万美元。判决书还是扔到领事馆。领事馆老方一贴：“美国地方法院无权审判一个主权国家，不承认该判决”，又给扔出去了。转眼之间，法院规定的期限到了。你不理睬不要紧啊，法院一张新的裁定发出。由于中国政府未主动执行法院判决，从即日起，中国政府在美国领土上的一切财产，除《维也纳公约》规定的外交使团财产外，均可强制扣押变卖，偿还该债务。到了这一步，咱们那个有关部门才慌了。找美国政府？他家三权分立，民事诉讼的事情，它根本管不着，只能斡旋一下。问题还得你们自己解决。只好电报报告中央。中央决策之前，要请教专家。专家意见两大派：一派是坚持主权至上。我一个堂堂主权国家，不管有理没理，你一个外国地方法院，根本就没有权利管我。要说强制执行，难道只有我在你们那里有财产啊，你敢执行我的，我就没收你的。（后来查了一下，人家美国不像咱们有国有企业，一边监督老百姓做生意，一边自己也下海来抢生意。人家那个政府，自己是不做生意的，在咱们这里还真没有商业资产，都是外交必须，没法没收的。）另一派则力主应诉。民事毕竟是民事，借钱还钱的事，大家其实是平等主体，一般大的。要上升到国家主权层次，就变成借钱的时候我是老百姓，还钱的时候变成了县太爷，不合适。打官司，也未必输。这一派主要是些研究英美法系的学者，对美国那一套还是很熟悉的。其中的领军人物，就是倪征燠（日澳yu）先生。那一段时间非常紧张，据说因为害怕被扣押变卖，连中国民航的班机都不敢直航美国，而是需要在日本落地，乘客换全日空的飞机飞往美国。说起来还是邓大人伟大，批了八个字，“应该应诉，据理力争”。舒尔茨国务卿也代表美国政府，愿意帮忙协调。这就调动几员老将，奔赴美国打官司去了。第一步自然是要去撤销原判，这个动了很多脑筋，利用程序缺陷，做成了。但实质问题还是要解决，这个官司怎么打呢？按照国际法，国家是有所谓继承一说的。不管你内部怎么改朝换代，你继承了原来国家的一切财产和权利，也就必然要继承它承担的义务，想赖帐不还，根本就没有道理。但是前朝的烂账，理也理不清楚，也没有人知道究竟总共有多少。付钱的闸门一开，可能就兵败如山倒了。怎么办？美国是个判例法国家，只要找到一个相似的有利判例，往往就能反败为胜，从哪里下手呢？天无绝人之路，找来找去，找到了一个判例。也是铁路债券。美国独立战争期间，英国从费城到纽约修过一条铁路。修这条铁路的主要动机，是要运送军队和军火，镇压独立战争。当时钱也不够，英国就向全世界发行债券，西班牙人买了不少。美国独立后，西班牙人去英国兑现这些债券，英国人耍赖了。铁路是修了，但是在现在的美国境内，美国人在用，按照国家继承原则，找他们要去吧。西班牙人就去找美国人。美国人也有点头晕，铁路确实是自己在用，钱也不太想还。抓破头皮，想出一条理由。这条铁路根本就是英国人修了来镇压独立的嘛！其目的是非正义的，是“恶债”。根据国际法的“恶债不继承”原则，我们根本没有还钱义务，不追究你们已经不错了。呵呵。这个当然有道理，父债子还，可要是什么贩毒走私嫖*赌博欠下的债，我干吗要还？再说了，如果“你克我服”在西西河募捐，收了一笔钱，买把手枪去杀“神仙驴”。结果没成想这是个双属性动物，杀驴不成，自己反而被干掉了，手枪也被留在驴府上。河友可不可以说：手枪是我们的钱买的，您高抬驴蹄，还给我们吧。那驴还不得气得咬人啊。呵呵。

有了这个判例在手，咱们就洋洋洒洒做起了文章。清政府是个不民主的落后野蛮政府，是“坏

蛋”。湖广铁路是清政府为了镇压当时的广东起义而规划建设的。（此话水分很大，但也沾边，作理由是够了。）当时的广东起义者，以孙逸仙博士为首，就是后来创立了中华民国的一帮人，是民主共和主义者，是“好蛋”。坏蛋借钱打好蛋，坏蛋又输掉了。根据前述费城铁路债券的判例，该债券同样属于“恶债”，理应不予继承。民国政府无义务继承这笔债务，中华人民共和国当然更无义务。谁让你借钱给坏蛋来着？活该！搞定！

合同案件的法律适用

被告以星公司系外国法人，该运输合同为涉外民事法律关系。《海商法》第二百六十九条规定，“合同当事人可以选择合同适用的法律”。提单背面条款第二十四条约定：“因本提单引起的或与本提单有关的任何索赔、争议……适用以色列法律……”。表明当事人本已选择以色列国法律作为准据法。但是，原告和以星公司、集装箱公司在庭上均引用中国法律作相应的主张或抗辩，并明确表示同意适用中国法律解决争议，应视为对法律选择协议作了变更。据此，本案应适用中华人民共和国法律。

原告：中国江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司（简称江苏轻工）

被告：中国江苏环球国际货运有限公司（简称江苏环球）

被告：美国博联国际有限公司（简称美国博联）

1998年7月至12月，江苏轻工委托江苏环球向美国博联托运江苏轻工与其销售给美国M／S价值15万美元的4票箱包产品，价格条件为FOB中国。江苏环球接受委托办理了货物的订舱、报关、向承运人交付货物等事务，并代表美国博联向江苏轻工签发了4套正本记名提单。提单注明卸货港为美国佛罗里达州的迈阿密，收货人为美国M／S公司。背面条款载明经美国港口运输的货物的提单适用《1936年美国海上货物运输法》。1999年7月，江苏轻工以无正本提单交货造成其无法收回货款为由，起诉江苏环球、美国博联，要求连带赔偿其货款损失。

原告江苏轻工认为，本案提单是由一个中国法人在中国境内向另一中国法人签发，因而在当事人选择的《1936年美国海上货物运输法》不足以解决双方争议时，应适用中国法律。承运人依提单交货时，应做到收货人正确和凭正本提单交付。

被告美国博联认为，《1936年美国海上货物运输法》没有明确规定记名提单如何交付货物问题，应适用美国其他法律。依据美国法律，记名提单为不可转让提单，承运人将货物交付给记名提单注明的收货人即完成交货义务，无须收货人出示正本提单。请求法院依法驳回原告诉讼请求。

武汉海事法院认为，江苏轻工起诉美国博联和江苏环球无正本提单放货属合同纠纷。当事人在提单首要条款中约定《1936年美国海上货物运输法》为处理本案的准据法，符合中国法律的规定。但本案所涉及的承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物问题，该法未作出明确规定，应认定为选择的法律只调整合同当事人的部分权利义务关系，而对合同本项争议的处理没有选择适用法律。因此，处理合同本项争议，应依照最密切联系原则确定其所适用的法律。双方的争议是承运人在美国港口交货中产生，而非在提单签发地或运输始发地，承运人在运输目的地的交货行为直接受交货行为地法律的约束，因此，处理本案合同争议应适用相关的美国法律为准据法。

远东中国面粉厂有限公司诉利比里亚美姿船务公司、香港东昌航运有限公司海上货物运输货

损赔偿纠纷案

本案属于涉外海上货物运输合同货损赔偿纠纷，首先应确定所适用的实体法。根据我国《民法通则》的规定，确定涉外合同准据法的原则，一是当事人意思自治原则，即法事人可以选择处理合同争议所适用的法律；二是最密切联系原则，即在当事人没有选择处理合同争议所适用的法律的情况下，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在本案中，提单签发地、装货港、起运港均在美国，提单上载有适用《1936年美国海上货物运输法》的条款，当事人又一致选择该法作为处理本按的实体法，依照我国《民法通则》第一百四十五条第一款的规定，可以适用该法作为处理本案实体问题的准据法。在依法确定案件应予适用的准据法为外国法的情况下，随即遇到的就是对外国法的理解问题。对同一法律概念，依我国法或外国法来理解，可能会有不同解释，从而使案件的处理结果也会不同。本案就遇到了对《１９３６年美国海上货物运输法》中“实际损失”一语的理解问题。对此，广州海事法院根据当事人提供的美国法内容的意见书及美国判例，查明了在美国法上该语的准确含义，并按此含义，确定原告的实际损失数额，结果调解成功。这样处理，符合本案的准据法，并且符合我国民法通则的立法精神。

1998年初，英国芳薇公司与宁波城市建设开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所"宁波大世界"。开发公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察，费用可由芳薇公司垫付，待合作后补偿。为此，芳薇公司于1998年11月15日、1999年1月6日两次向原告发出邀请函，允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方经协商，于1999年2月5日达成《关于开发公司赴英考察事宜协议》。协议约定：（1）开发公司派以王某为首的五人小组赴英国考察，由芳薇公司发邀请函。（2）在英国期间费用暂由芳薇公司支付，待合资后从利润中提取弥补。如不能合资，开发公司以其它形式弥补芳薇公司所垫付的资金。（3）根据市政府意见，开发公司在1999年5月动工兴建。（4）由芳薇公司协助办理考察手续及签证，考察时间为15天，芳薇公司代理人丁某、开发公司法定代表人宋某分别在协议上签字，并加盖开发公司公章。1999年3月17日，高某等一行5人赴英国实地考察，共花食宿、咨询等费用12397英镑。同年3月28日，双方当事人在英国伦敦市签订了合资兴建"宁波大世界"合同。考察回国后，该合同报批宁波市对外经济贸易委员未获批准。嗣后，双方协商，由开发公司以宁波市富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因开发公司未兑现，芳薇公司遂向宁波市中级人民法院起诉称：我方与被告开发公司洽谈在宁波市建设大型游乐设施期间，开发公司要求我方发函邀请其赴英国考察，并垫付在英国期间的一切费用，待合资后从利润中提取相应资金支付，或以其它形式给予补偿。被告开发公司赴英国考察后，拒付在英期间由我方垫付的费用12397英镑，要求被告开发公司履行协议，偿付垫付的资金。

开发公司答辩称：与芳薇公司签订的合资项目合同未批准，应视为无效合同，不发生违约，赴英国考察费用亦不能全部承担。

请问：

l）本案的性质是什么？

2）本案应适用哪国法律？

答：

1）本案双方当事人为在中国境内成立中外合资经营企业，协商签订了中方去英国考察、外方提供在英国期间的考察费用的协议，并已实际履行。由于双方还同意此笔考察费用将来从合资企业的利润中补偿外方，如不能合资则由中方以其他形式偿付，故在双方之间成立涉外合同之债。

双方当事人虽签订有合资兴建"宁波大世界"的合同，此合资经营企业合同经报批未获批

准，该合同不产生法律效力。双方当事人对此也无争议及遗留问题需要处理，故本案仅是单纯的涉外合同之债争议。

2）双方当事人就合同之债的争议，在合同中没有选择处理合同争议所适用的法律，按照原《合同法》的规定，应当适用与合同有最密切联系的国家的法律。该合同是在中国境内签订的，债务人为中国法人，债务履行地也在中国，债权人又是向中国法院起诉的，故中国法律是与合同有最密切联系的国家的法律，本案应适用中国法律处理。

侵权案件的法律适用

今日事件的主人公是家住上海的宓文欢，这些照片是一年前文欢和姐姐文静在马尔代夫旅行时拍摄的，对于文欢来说，这些已经成为了痛苦的回忆。因为在这次旅行当中，姐姐文静不行溺水身亡。2004年春节，工作繁忙的文欢有了一次难得的休假，他决定利用这次休假特地为姐姐文静安排一次梦话般的旅程。

张兵在上海市上航国际旅行社选择了马尔代夫五日自助游项目，和姐姐张静一起去。由于这是一次自助游项目，所以在旅行社安排了酒店之后，其他的活动内容都由姐弟俩自行安排，就在行程的第三天姐弟俩在房间门口的这个区域里面做这个浮潜。

在马尔代夫浮潜是一项很有欢迎的海上运动，游客可以通过一个呼吸器自由地漂浮在海面上，尽情地欣赏着环绕在身旁的热带鱼类。而就是这个，让文欢姐弟俩沉浸的水上乐园，却暗藏着一个巨大的危险向他们悄悄袭来。为出事地方就在酒店附近的浅滩区域水深还不足一人高。但就是这样一个看上去不足一人高的区域里却暗藏着一个深度超过了三米的水坑，而当时不会游泳的文静，在没有采取任何防范措施的情况下不幸落入其中。

被害人家属认为旅行社也好，包括当地也好，我们没有拿到任何的一些警示、警告。隐藏在浅滩区域的深水坑是自己无法预知的危险，所以在这种情况下，组织履行的上航国际旅行社就应该对此做出安全警示。

旅行社认为游客在没有向特别提出询问、咨询的情况下，是没有办法针对每一个团员不同的选择的项目，去全面的、广泛的，没有目的，没有针对性的介绍是没有的。这是一个自助游的性质，它的概念就是说我带你到旅游的景点，然后你自己选择项目。

在这个案子里面因为文静参加的是旅行社的一个自助项目，那么自助项目呢，一般旅行社只是负责旅游者的交通或者是住宿，而在旅行过程中，参加什么样的项目，到底玩儿什么，一般都是由旅行者自定的。文静的这个意外就是发生在她自己选择的一个浮潜的这么一种活动中，在这个活动中出的这个意外，因为旅行社是没有办法来进行控制的，旅行社也没有办法对这种活动来尽到一个什么样的提醒义务，所以说文静的弟弟认为旅行社没有尽到提醒义务所以要求旅行社来承担赔偿责任，在法律上是很难得到支持的。文静的这种损害后果的发生到底应该由谁来承担责任？我觉得首先文静作为一个成年人，她不会游泳，参加这种水上的项目，她自己本身应该注意一定的义务，她没有尽到，她本身有一定的过错，有一定的责任，同时酒店作为这个项目的管理者，以及经营者，在这个项目存在安全隐患的情况下，没有尽到提醒或者管理的义务，导致这种悲剧的发生，那么酒店也存在一定的过错，但是

因为这个意外是发生在境外，到底酒店应该承担什么样的赔偿责任？还要看当地法律是怎么样规定的。这种损害后果发生之后，作为中国公民，在境外发生的这种事故，首先应该想到去寻求这种使馆的帮助，在中国大使馆的帮助下，向有关的责任方来要求他们承担赔偿责任，维护自己的合法权益。（来自中央电视台时空连线《为您服务》关注3.15之《自助游中的溺水事件》）

2000年12月，武汉森林动物园购奔驰轿车一辆。购车后不久，轿车出现发动机噪音大、轴头漏油、仪表板失灵等问题。车主要求退车、赔款，遭到销售商、制造商的拒绝，销售商、制造商要求车主修车。经过五次修理，车的毛病依然如故。车主与销售商、制造商协商不成，采用了极端手段，先是用牛拉车示众，再是在车上涂写“厂家推出门不管换，销售商挣了钱就完”、“无奈求助，消费者权益何在”标语开车游街。这样轰轰烈烈搞了一个月，销售商、制造商不为所动。2001年12月20日，梅塞德思*奔驰中国公司出面对车主正式答复称：车出现问题是外在因素所致，不能退车。这里所讲的外在因素，指的是车主用错了油，用了低标号的油。车主一怒之下，于2001年12月26日请来5位大汉砸车。此事引起全国媒体广泛关注并进行了大量的报道，中央电视台《实话实说》栏目也参与其中，以此事件为题组织了专题节目。2002年1月，车主将车运抵北京，要求销售商、制造商进行质量鉴定，被拒绝。梅塞德思*奔驰中国公司称：由于客户的“不适当行为，通过正常的协商找到具有建设性的解决办法的可能性已不存在”。无奈，车主于2002年1月28日将车运回武汉。目前留给车主唯一的解决途径就是诉讼程序。如前所述，这种涉外侵权案件的损害赔偿，受害人必须举证。可现在我国没有一个技术鉴定部门接受个人委托做汽车技术鉴定，没有证据，车主无法起诉。

近年来，随着我国与世界各国经济往来和人员交流的增多，涉外侵权案件也逐渐增多。发生涉外侵权案件以后，由于我国一方当事人不了解涉外侵权案件的归责原则，造成了合法利益受到侵害得不到有效的司法救助；或者是根据中国法律无法获得司法保护的案件却花费了大量的人力、物力在中国寻求司法救助。这方面的案例比较多，其中最著名的东芝笔记本电脑索赔案就是一例。1999年3月，两名美国东芝笔记本电脑用户以东芝“电脑内置的FDC 半导体微码有暇疵，存在引起存盘错误而导致数据破坏的可能性”为由，以东芝美国信息系统公司为被告，向美国得克萨斯联邦地方法院提出了集体诉讼。东芝公司被迫与原告进行调解，根据原告购机时间的不同，分别予以赔偿。美国东芝笔记本电脑用户最高可获得443.21美元的赔偿，总赔偿额高达10.5亿美元。消息传来，中国的东芝笔记本电脑用户也仿而效之，要求东芝公司赔偿，东芝公司给予的赔偿是用户点击东芝中国公司的网页下载补丁软件。同是东芝笔记本电脑用户，购买同一种产品，美国的用户可获得美元赔偿，中国的用户得到的只是一个补丁，中国用户气愤之极，谴责东芝公司歧视中国人，一些用户在中国法院对东芝公司提起诉讼，最后中国用户并未获得赔偿，此事不了了之。为什么会出现这样一种结果呢，这除了中国法律与美国法律的规定不同外，中国用户不了解涉外侵权案件中的归责原则也是重要原因。

过错责任原则(Fault Principle) 是指只有在基于故意或过失侵害他人的权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。过错是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，包括故意和过失。故意是指行为人希望或放任违法结果发生的主观心理状态；过失是指行为人粗心大意或过于自信以致违法损害时的心理状态。

过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定责任归属的根据。具体而言，就是以当事人主观上的过错为构成责任的必要条件，有过错才有责任，无过错即无责任。那么如何确定行为人的主观意识上是否有过错呢？司法实践中各国均采用客观化的标准。例如，英美法系国家以拟制的合理人（Reasonable man）作为判断标准，行为人过错的有无，均以相同或类似情况下是否尽善良管理人的注意为标准，如果未尽善良管理人的注意，行为人则存在过错。法国采用“善良家父”标准，即以一个谨慎勤勉之人的行为为标准；德国则采用“同职业，同社会交易团体分子一般所应具有之智力能力”为标准。

过错责任原则产生于十七、十八世纪，当时的工业革命加速、促进了商品交易活动，社会注重强调个人的自由。为了适应经济发展，使还未完全成熟的近代工商业“摆脱致损风险及其赔偿负担的拖累而迅速成长”(2)以及尊重个人意愿，不使个人对自己过错之外的行为承担责任,法律上产生和确立了过错责任原则。

过错责任原则的公正性在于：

1．有过错的人对其所造成的损害应承担侵权责任，反之当行为人已尽注意义务不存在过错之时，不需承担侵权责任，这是道德的要求。

2．过错责任原则调和了个人价值和社会价值。行为人只有在存在过错时才负有责任，这充分肯定了对个人自由意志的尊重，而且也使得个人可以放心地去发挥其聪明才智，从而使个人价值得以保障并发挥。而当行为人因过错而对他人的社会造成损害时，则要承担侵权责任，进行赔偿，从而使社会价值得以满足。

在涉外侵权案件中，各国普遍采用过错责任原则确定行为人是否应承担赔偿责任。由于各国法律对侵权行为种类划分的不同，因此过错责任原则的具体适用范围也是不同的。

英美法系国家过失责任原则适用的侵权行为包括：侵害人身安全和自由的行为；侵害名誉的行为；侵害财产的行为；干涉家庭关系；欺诈行为和法律程序的滥用。大陆法系国家过失责任原则适用的侵权行为采用原则性规定和列举性规定方式加以规定。

《法国民法典》第1382条规定：“基于过咎的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任”；第1383条规定：“个人不仅对于自己之故意行为所生之损害，对于自己因懈怠或疏忽致人损害者，亦负赔偿责任”。由此可知法国过错责任原则主要适用于以个人责任为依据的侵权行为，即行为人如果因自己的过错对他人造成了损害，那么他就得对受害人承担责任。

德国民法适用过错责任原则的侵权行为，可以概括为三种：侵犯人身或特定财产权利，违反保护性规定，损害信用。

各国在规定侵权行为适用过错责任原则的同时，还规定了侵权行为人民事责任的减轻或免除。如果对于损害的发生，受害人与加害人都存在过错，那么加害人的民事责任可以因此而减轻。如果损害的发生是由于受害人的过错造成的，加害人可免除责任。《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如有过失时，损害赔偿的义务须确认的范围，看当时的情况，特别看损害的原因主要在何方，决定之。”我国沈阳市、上海市关于交通肇事的地方法规中就规定了在交通事故中，加害人无过错，受害人有过错，加害人不承担赔偿责任，这就是人们习惯称之为“撞了白撞”理论。当然，在法律有特殊规定的情况下，即使行为人主观上有过错，也可以免除其责任，如1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》第四条规定就明确排除了承运人对其雇员人员的过失责任。当然，这条规定违背了过错责任原则，受到发展中国家的强烈反对。由此可以看出，证明行为人过错的轻重程度，对其责任范围的确定，具有重要意义。

过错责任是损害赔偿责任产生的基础，在诉讼法过程中，加害人的过错由受害人来举证。受害人若不能举证，即使受害人受到损害，加害人也不承担赔偿责任。最近在我国炒的沸沸扬扬的“砸大奔”事件，就是因为受害人举证不能而陷入困境。

这一案件给我们的启示是：在涉外经济交往和人员往来中，我国公民、法人的人身权利

或者财产权利受到侵害时，必须注意收集证据，为通过司法程序获得救助奠定基础，如果仅追求形式上的轰轰烈烈，而不注重实际上的效果，最终承担损害后果的还是我们自己。

（三）过错推定责任原则

过错推定责任原则是指受害人受到损害，首先推定致害人有过错，并应负赔偿责任，只有致害人自己举证证明自己没有过错，才能免除或减轻其责任。

过错推定责任原则产生于19世纪，由于西方资本主义国家经济的迅速发展，导致工业灾害频生，交通事故聚增。公害严重损害人们的生命健康，在这种情况下，传统的过错责任原则已不足以对受害人提供充分的保护和救济，于是人们将过错推定责任原则适用于该类侵权案件，以此来减轻受害人的举证负担，使处于弱势地位的受害人更易受得到补偿。

过错推定责任是一种中间责任，即折中过错责任和无过错责任。过错推定责任原则上仍未脱离主观说，仍以行为人主观上是否存在过错来确定其是否承担责任，但在过错的求证方式上却又带有客观说的色彩，以一定社会标准、注意义务和行为义务来衡量是行为上是否存在过错。过错推定责任的缺陷在于当被告确无主观过错却因无法举证而被认定有过错而承担责任时，有失公平。但是，过错推定责任的出现，毫无疑问使对于受害人的保护向前迈进了一步。

无论是英美法系国家还是大陆法系国家的侵权行为立法以及有关侵权损害赔偿的国际条约中都有过错推定责任的规定，但这种规定在不同国家有不同的称谓，如在德国法中称为“直观证据”，在英美法中称“事实自证”。

在国际条约中规定过错推定责任的主要是航空运输条约和海上货物运输条约。目前调整国际航空运输的国际公约有：（1）《统一国际航空运输若干规则的公约》，（2）《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输若干规则公约的议定书》，（3）《统一非缔约承运人所办国际航空运输若干规则以补充华沙公约的公约》，简称“瓜达拉哈拉公约”。

1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》第17条、第18条、第19条规定对于旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，如果造成这种损失的事故是发生在航空器上或上下航空器过程中，运送人应负责任。第20条第1款：运送人如果能证明自己或他的代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，可以不负责任。第21条：如果运送人证明损失的发生是由于受害人的过失所引起或助成，法院可以按照它的法律规定，免除或减轻运送人的责任。由此可知，只要旅客的人身受到损害，首先推定运送人有过失，须负赔偿责任，只有在运送人能够证明他没有过失或能证明损失发生是由于受害人自己的过失所引起或助成，才得以免除或减轻运送人的责任。这是一种举证责任倒置原则。

1978年的《联合国海上货物运输公约》第5条第1款规定了承运人对于货物的灭失、损坏以及延迟交付造成的损失，负赔偿责任，但若承运人可以证明在他掌管货物期间，他、他的雇佣人员和代理人已经为避免事故的发生和它的后果采取了一切所能合理要求的措施的除外。这也是一种举证责任倒置的规定。

实践中，知晓国际航空运输和国际海上货物运输造成的损害赔偿采用推定过错责任原则确定承运人的赔偿责任对受害人权益的保护是重要的，下面两个案件可以说明这一点。(3)

1998年5月20日，安徽国风集团有限公司副总经理陆红搭乘美国联合航空公司V A801航班从美国回国，飞机在日本东京成田机场加油后左引擎突然起火，陆红在紧急撤离时受伤。在经过东京当地医院救护并征得美国联合航空公司同意后，陆红回国内治疗，经安徽省立医院诊断为：右侧内、外、后踝骨骨折伴粉碎性移位。陆红受伤后，美联合航空公司两次共承担手术医疗费用8.67４万元人民币。陆认为，美联航空按照国际航空运输协会制定的《吉隆坡协议》规定的最高限额承担赔偿责任。双方多次交涉后无法达成协议，2000年4月27日，

陆红在上海静安区法院对美联航提起诉讼，要求被告赔偿损失132099美元。上海静安区法院根据《中华人民共和国民法通则》、《华沙公约》、《海牙议定书》中的相关条款，一审判决美联航赔偿原告陆红人民币46万余元。

1998年4月15日，大韩航空公司的一架货运飞机在上海莘庄地区突然坠落，造成5名无辜路人死亡。事故发生后，加害人与受害人进行了协商，一名死者家属接受韩方52.5万元的赔偿，其余四名死者亲属未接受韩方提出的赔偿条件，致使谈判破裂，受害人亲属将大韩航空公司告上法庭。

上海市第一中级人民法院对案件进行了审理，于2001年3月份做出了一审判决，判决大韩航空公司分别赔偿受害人88万、88万、108万、118万元人民币。法院判决依据的法律是解决一般航空客运空难事故的《吉隆坡协议》，该协议规定，航空公司对旅客在空难中死亡的赔偿为13.6万美元。

大韩航空公司不服一审判决提起上诉，上诉法院认为：公民的生命权受法律保护。原审法院为平复受害人家属的精神创伤判决上诉人赔偿精神损失并无不当。损害赔偿既是对受害人的法律补救，也是对加害人的法律制裁。上海市第一中级人民法院对这起特大空难事故引发的损害赔偿纠纷所做的判决，符合我国民事法律的基本原则。驳回上诉，维持原判。大韩航空公司承担11余万元的案件受理费。

这两起案件均属于涉外航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为案件，涉及受害人、受害人亲属对航空公司的损害赔偿求偿问题。我国法院在审理这两起案件中，均适用了国际条约，采取了推定过错责任原则。在这两起案件中，由于推定过错责任制的运用，使得航空运输中存在过错的举证责任转移给被告，若被告无法证明自身没有过错，或者损害是由原告过失造成，就被推定为有过错，要承担对原告的损害赔偿责任。

根据我国《民法通则》142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约中同中华人民共和国的民事法律有不同规定，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。由此可知我国法院审理涉外航空运输案件时，可以直接适用《华沙条约》。因为我国《民用航空法》仅仅规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题，对于因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为的法律适用问题没有明确作出规定。

我国最高人民法院最近公布了《民事诉讼证据规定》，该规定于2002年4月1日施行。《规定》对我国的举证原则进行了细化，完善了举证责任的分配规则，规定专利侵权案件、高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害、环境污染致人损害、缺陷产品致人损害、搁置物或悬挂物致人损害、共同危险行为致人损害、医疗行为引起的侵权诉讼采用举证责任倒置，由加害人承担举证责任。

（五）无过错责任原则

无过错责任原则在英美法中称作严格责任（Strict liability），德国法中称为危险责任，是指加害人对受害人是否承担赔偿责任，不受其主观状态有无过错的影响，只要受害人有损害事实的发生，且该损害事实与加害人的侵权行为有因果关系，加害人就要承担赔偿责任。

无过错责任原则是在推定过错的基础上发展起来的，它的产生是与科技的发展离不开的。随着科学技术的日新月异，新产品不断出现，新技术的危险不断加大，工业污染也越来越严重，如果仍然依照过错责任原则来归责，那么一些带有高度危险性的大工业因其行为完全合法，没有过错，从而不必为其所造成的损害承担任何责任，使得一方面这些大企业获得巨大利益，另一方面受到损害的人却无从救济，造成社会利益分配的不公。无过错责任原则的采用，有利于对受害人的救济，对社会利益的分配的平衡。

无过错责任原则的设定不在于对不法行为的制裁，而在于维护的是社会整体的正义与公正，其基本思想在于对“不幸损害”的合理分配，体现了法律由个人本位向社会团体本位的变迁，同时也适应了现代社会发展的规律。

无过错责任原则主要适用于工业事故、交通事故、环境损害、动物损害及产品责任方面。

如法国民法1385条规定：动物所有人或使用人，就置于其管理之下动物，因走失或逃匿所生之损害，负赔偿责任。1386条规定：工作物所有人，因工作物之保有欠缺或构造瑕疵而塌毁所生之损害，负赔偿责任。

英国法中Vicahous Liability（代负责任）Rule in Ryland v. Fletchen、动物责任、及1987年制定的消费者保护法规定的产品责任都适用无过错责任原则。

1952年关于外国航空器对地面上第三者造成损害的罗马公约、1963年关于核损害的民事责任的维也纳公约、1971年关于海上运输核物质的民事责任公约等都规定了无过错责任原则。

我国对于产品责任采用的是无过错责任原则。我国《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《产品质量法》第29条第1款规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”由此可知，只要缺陷产品造成了人身、缺陷产品以外的其他财产的损害，不问生产者主观上是否有过错，都应承担赔偿责任。除非它能证明免责的3项法定情形（未将产品投入流通的；产品投入流通的时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷的存在的）。在我国的司法实践中，无过错责任原则适用的很少，下面这起案例在一定程度上可以说明这一问题。

(5) 1996年9月13日早5时50分左右，福建省莆田市交通局干部林志圻乘坐三菱越野车（副驾驶位置）由莆田市前往福州市，当汽车从90—100公里/小时的车速行至距福州13公里处的福峡加油站时，前挡风玻璃突破爆破形成放射状圆形破损，林志圻处于昏迷状态，送医院抢救无效身亡，医院诊断为：因爆破震伤猝死。死者家属在北京朝阳区法院对日本三菱汽车公司提起损害赔偿诉讼，一审认为因原告无法证明“三菱”公司在林死之问题上存在过错且林的死亡与被告有必然因果关系，由此判决三菱公司不承担责任并驳回原告诉讼请求。死者家属不服，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院经审理认为汽车前挡风玻璃是否存在缺陷，是本案双方争执焦点，因三菱公司不能证明闽B-00693三菱越野车前挡风玻璃不存在产品缺陷，故判决被告赔偿原告人民币496901.9元。

在这起案件中，法院适用了无过错责任原则。三菱株式会社未能有效证明自身产品不存在缺陷及三项免责事由的存在，因而要承担赔偿责任。

侵权损害的归责原则和侵权损害赔偿的法律规定，在某种程度上，是某一特定时代中伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。法律的发展是一个动态的发展过程，它反映了其所在时代的特点，固化了时代所沉淀下来的精神，也必然要解决时代所提出的问题。当单一的过错责任原则不足以为受害者提供公平合理的救济时，不足以维护社会的公正时，推定过错与无过错责任原则便应运而生。从过错责任原则到推定过错、无过错责任原则是由主观归责到客观归责的演变，是由强调对个人道德的非难到强调合理分担损害的变迁，无一不反映了社会的发展与进步。

现代国家针对不同的侵权行为，多采用多轨制的归责原则。但是过错责任原则仍然处于主导地位，法律仅对特定的侵权行为明确规定适用无过错或推定过错责任原则。具体而言，每一国家不同归责原则所适用的侵权行为的范围也是不同的，这反映了不同国家的侵权行为法的价值取向及受损害人的保护程度的高低。

涉外民事诉讼案例

1、荷兰铁行渣华邮船公司依提单管辖权条款提出管辖权异议案

-----无单放货纠纷引起的管辖权与诉讼时效的思考

案情简介

Z货柜运输中心（下称货柜中心）为全程承运人，签发了三份全程正本提单给W洋行委托加工服装的时新服装厂。货物由货柜中心安排运到香港，然后转运到目的港危地马拉的普尔多·丘特扎尔港。N香港公司作为N公司的代理人接受货柜中心的订舱，并签发三份二程提单。该提单背面条款第25（2）条规定，本提单项下纠纷应交由鹿特丹法院管辖，其他法院不享有管辖权。

W洋行于1997年2月3日以本案货柜中心无正本提单放货为由起诉。法院最终判决货柜中心承担W洋行货物损失。

Z货柜中心作为被认定为负有责任的承运人，向N公司提起追偿之诉。1997年3月3日货柜中心以无单放货为由，向广州海事法院起诉N香港公司，后于1997年9月10日申请追加N公司为共同被告参加诉讼。N公司根据其签发的二程提单背面的管辖权条款，对管辖权提出异议，法院于1997年12月19日裁定驳回N公司对该案管辖权提出的异议。N 公司不服上述裁定，提起上诉。二审法院于1998年3月30日作出裁定撤销原审裁定，驳回货柜中心的起诉。

1998年6月5日，货柜中心向广州海事法院申请扣押N公司所属的“NEDLLOYD LOUTMAN”轮。法院于1998年7月6日裁定准许货柜中心的诉前财产保全申请，并于同日扣押该轮。1998年7月24日货柜中心再次以无单放货为由起诉N公司。N公司再次提出管辖权异议。法院驳回N公司提出的异议。N公司上诉，二审法院维持原裁定。

本案最终被广州海事法院受理，并经两审裁判，最终判决货柜中心的起诉未超过诉讼时效，并判决ND公司承担赔偿责任。

法院判决与裁决

1、关于管辖权

对于第一次起诉，二审法院裁定驳回货柜中心起诉的理由是：本案的实质是海上货物运输所涉承运人与实际承运人之间的纠纷，因此，约束货柜中心与ND公司的应是上述二程提单，该提单签发地、起运地在香港，目的地在危地马拉的普尔多·丘特扎尔港，均不在广州海事法院管辖范围，广州海事法院管辖本案缺乏法律依据。

对于第二次起诉，二审法院裁定维持原裁定的理由是：根据最高人民法院《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》第六条第一款规定，扣押船舶的广州海事法院对于本案具有管辖权，荷兰鹿特丹法院对本案亦享有管辖权。上述两个法院在对本案的管辖权上互不排斥，两者的效力平等，鹿特丹法院并非本案唯一管辖法院。在当事人未向荷兰鹿特丹法院提起诉讼的情况下，货柜中心在申请诉前扣船后向广州海事法院提起本案诉讼，符合最高人民法院《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》第十七条第一款的规定，广州海事法院依法对本案行使管辖权并无不当。

2、关于追偿诉讼时效

一审法院判决认为：根据《海商法》第257条第1款的规定，货柜中心有权选择其与WM洋行解决原索赔请求之日，或WM洋行向其提起诉讼之日起90日内向ND公司提起追偿诉讼。“解决原索赔请求”，应当解释为既包括双方通过自行协商解决索赔争议，又包括通

过诉讼或仲裁解决争议。这样的解释，更符合公平原则。本案货柜中心是选择了自解决原索赔请求之日作为追偿时效的起算点。货柜中心对ND公司提起诉讼的日期，没有超过90日的追偿时效期间。

二审法院判决认为：《海商法》第257条的解决原索赔请求应理解为包括通过当事人自行和解，诉讼或仲裁解决，该条赋予承运人选择权，也就是既可以在自行和解，诉讼或仲裁解决完毕之日的90日内，也可以在收到法院起诉状副本之日起的90日内对第三人提起索赔诉讼。因不论通过何种方式解决，在解决之前，责任认定和赔偿数额方面都是不确定的，承运人无法向第三人追索，能否追索也必须以另以纠纷的最终解决为前提。一审法院按照公平原则认定货柜中心的起诉没有超过90日的追偿时效正确，予以支持。

本案评析

1、关于管辖权

N公司在本案中为二程船承运人，其与全程承运人之间就无单放货产生的纠纷为海上货物运输合同纠纷，所以应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第28条确定管辖权。根据《海诉法》的规定，海事请求保全不受诉讼管辖协议的约束，且采取海事请求保全的法院对该海事请求具有管辖权。因此，虽然提单背面条款约定“由鹿特丹法院管辖，其他法院不享有管辖权”，但是广东高院仍然认为，“鹿特丹法院并非本案唯一管辖法院”。

2、关于承运人追偿的诉讼时效

本案两审法院对此问题都认为，根据公平原则，“解决原索赔请求”，应当解释为既包括双方通过自行协商解决索赔争议，又包括通过诉讼或仲裁解决争议。实际上是认为，承运人追偿的时效应从原索赔解决之日其计算。

外国法院判决的承认与执行

李某与白某于1974年11月结婚，婚后生一女孩。1980年11月，李某赴日本留学，从此以后，双方感情逐渐淡漠。1988年1月，白某也获准赴日本留学，双方在日本共同生活一段时间之后，于同年底开始分居。1989年秋，白某向日本大阪府地方法院起离婚诉讼，日本国大阪府地方法院受理并进行了调解。经调解，双方于1991年2月27日达成调解协议书。调解离婚后，双方按照日本国法律规定，还到大阪府丰中市市长处领取了"离婚申请受理证明书"。此后，白某准备回中国，向日本国大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生活费、抚养费。大阪府地方法院提出，丁、李双方解除婚姻关系的调解协议书得到中国法律的认可后，才能将上述费用交给白某。因此，李某、白某分别向其出国前所在地的中国北京市中级人民法院申请、要求承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。

请问：

l）中国法院应否承认和执行外国法院作出的发生法律效力的调解协议书？

2）我国法院对本离婚案有无管辖权？

答：

1）因为人民法院依法应承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的调解协议书。因为根据该外国的有关法律规定，只要规定法院有权以调解的方式处理案件，并有权出具调解协议书，调解就属于法院的一种裁决文书，其调解协议书就是一种具有执行效力和法律文书，

属于一国法院作出的生效的裁决。一般理解，法院作出的裁决，除了判决、裁定以外，还应该包括法院作出的调解协议。我国与波兰、法国等国所缔结的司法协助定中，都明确规定，协定中所指"裁决"，包括调解书。

2）由于双方当事人在起诉离婚时都居留在日本，故无论是依照原告就被告原则，还是依照被告原则，我国法院对此离婚案均无管辖权。

王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。

中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。

问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。

答：王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。

一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。