浅议毒品犯罪中“主观明知”的认定

浅议毒品犯罪中“主观明知”的认定作者：李鑫来源：《法制与社会》2013年第33期摘要我国西北地区毒品犯罪案件逐年增长，在司法实务中对犯罪嫌疑人、被告人“主观明知”的刑事推定问题日益突出；近年来学术界对推定确认案件事实的特殊方法展开了初步研究，刑事推定制度及原则是诉讼证明的替代方法，与无罪推定、有利被告人原则并不矛盾，它利于解决司法实务中突显的问题；加强对西北地区毒品犯罪案件中刑事推定的运用，与其他禁毒方法、政策综合运用，以期部分解决该地区的毒品犯罪问题。

关键词主观明知刑事推定证明责任作者简介：李鑫，西南大学法学院2011级研究生，宁夏吴忠市人民检察院，副处长，研究方向：刑法。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-072-02案情概要：犯罪嫌疑人马某、杨某、张某三人，马某系货运司机，在与杨某商议购买毒品后，二人从西北地区装运煤炭运往云南昆明，在昆明二人与张某会和，张某系毒品押运人，防止被买家骗货，确保交易安全。

而后三人从昆明一个货运部内接收一麻袋石头，麻袋上写有杨某的姓名和手机号码，三人随后将石头砸开取出703克毒品，将毒品伪装放置在货运卡车拖挂车厢篷布内，三人行车至家乡境内被警方抓获，杨某、张某拒不承认参与此次毒品犯罪活动，杨某辩称是马某雇佣的司机，张某辩称只是搭车回家。

在本案中，犯罪嫌疑人杨某、张某拒不供述，拒不承认参与毒品犯罪活动，系“零口供”，对其在司法实务当中无论是采用犯罪构成“四要件”还是“三阶层”学说，犯罪论体系都要求对犯罪主观要素予以认定，那么对于“零口供”或无相关证据印证的“孤证”案件、“一对一”案件主观要素如何认定即摆在我们面前。

在司法实务当中，颇让人困扰的是上述少数毒品案件由于“零口供”、“孤证”等，“主观明知”认定证据不足或无法认定，案件只能以毒品犯罪的兜底罪名来起诉、证据不足不起诉或被判无罪，法律此时颇显无奈。

两高一部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，明确了关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题，实际上也明确了司法实务中对毒品犯罪“主观明知”的刑事推定标准，但仅凭以上标准来认定现实中的毒品犯罪是不足的，实务中往往并不不限于以上情形，往往夹杂了多种情形，需结合相关证据全案综合予以认定。

笔者所在西部地区司法实务中经常遇到以下情形：1.犯罪嫌疑人系毒品案件毒主，但其一贯在毒品交易中不抛头露面，与上下线均单线联系，交易时使用“马仔”和代理人。

2.在毒品交易中系居间介绍人，积极联系上下线、毒品交易的实际买卖双方，但是其在参与整个犯罪过程中未持有毒品。

3.协助毒品交易双方进行交易，获取少额利润，但其在整个犯罪过程中未持有毒品。

4.参与部分毒品交易活动后提前、先期离开，未在犯罪现场抓获的犯罪嫌疑人。

上述情况犯罪嫌疑人到案后普遍不承认自己参与毒品犯罪，这样的“零口供”、“一对一”、“孤证”案件，如何认定其对毒品交易、毒品犯罪“主观明知”，成为我们要亟待解决的问题。

一、刑事推定相关理论“主观明知”这一犯罪成立的主观要素，一般意义是指：人在意识、精神上的明白，明明知道，明确理解或了解。

刑事推定，在刑事法领域是一个兼容刑法和刑事诉讼法的跨学科问题，是刑事实体法与刑事程序法的联结点之一，以推定为研究视角，可以关照整个刑事法。

推定的基础是事物发展的规律性及事物普遍联系的哲学观点，是人们通过长期、反复实践所取得的一种因果关系经验。

推定作为一个实体问题主要出现在立法阶段，如“明知”认定的途径之一推定，是一种实体法上的责任标准与程序法上的证明规则兼而有之的方法。

推定在刑事法中的独特作用，正在于推定的精准性较证明为低，在将实体规则转化为实际的定罪量刑过程中，推定所解决的问题，正是证明所解决不了的问题，虽然不能达到精确的证明，但出于某些重要的刑事政策性考虑或者处于某种重大的法益需求，还是要完成对特定事件的结论性判断。

在证据证明力所不及的角落，推定作为一种弥补的手段，对某些案件作出司法定论。

如果某些重大法益需要保护，而某种侵犯法益的犯罪又难于证明，可以有两种办法解决这一难题：一是在立法设置构成要件时就降低控方的证明责任，加强辩方责任；二是在司法审判中借助推定来弥合证据之间的罅隙，进而缩短实体与程序的距离。

二、国外发展现状、刑法对主观明知的规制、犯罪构成要件英美法系普通法无制定法意义上的立法，其立法推定是对特定词汇“constructive”的诠释，用该词汇表示的涉及刑事法的推定主要包括：（1）推定叛逆。

（2）推定知情。

（3）推定非法获取，意指侵犯性取得。

（4）推定欺诈。

（5）推定意图。

（6）推定恶意。

与大陆法系制定法不同，它们是具有规则指导意义的“活的法律”。

美国联邦最高法院在一系列案件中认为：推理和推定是对抗式诉讼中事实发现的重要方法。

1943年，美国联邦最高法院强调了“合理联系”标准在刑事案件中的运用。

一般认为“合理联系”是人们在长期的生产、生活中反复实践后所取得的事实之间的因果关系的经验总结，这种因果关系是事实之间的一种内在联系，这种内在联系被实践证明绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，只有在非常特殊的情况下才产生例外。

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观事实情况推定。

”《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观事实情况予以推定。

”犯罪构成要件，除了对犯罪样态进行客观描述外，为什么不能将举证责任的分配问题一并规定下来呢？构成要件符合性，也称构成要件该当性，具有推出违法性的功效。

在构成要件符合性与违法性之间的推定关系上，通常认为，具备构成要件该当性的行为，必然表示具有违法性。

因此，构成要件该当性可以视为具有识别违法性的“表征”。

该当构成要件的行为，如果欠缺阻却违法的事由，即在没有提出反证的情况下，就可被评价为违法性为，就能推定该行为的违法性。

笔者很欣赏美国联邦最高法院对刑事推定的态度：刑事推定即使存在，也跟具体案件中基础事实与推定事实之间联系的强度、对事实审理者独立评价证据价值的自由被侵犯的程度紧密相关，而且其合法性不断受到司法审查，直到发现最终的案件事实至排除合理怀疑的程度。

这反映了其对刑事推定的谨慎和严格。

相反，国内部分专家对刑事推定与刑事推论的区分持严格态度，主张严格限制刑事推定在司法实践中的运用，以严循罪刑法定原则和防止司法裁量权的滥用。

对此笔者认为其观点有些脱离目前司法实务面对的现实。

在目前西部地区，案件刑事侦查手段较之过往有很大进步，但是与我国东南沿海发达地区还有较大差距。

案件取证难、证据形式单一等在毒品案件中尤为突出，也跟毒品案件的隐蔽性、技侦手段的不完善等密切相关，形成以口供、言词证据为核心的证据链条模式，其他客观性证据往往难以取得。

一旦言辞证据发生变化，全案的起诉、审判极易陷入被动。

如若对此类案件放弃刑事推定的适用，笔者所在地区大部分毒品案件“主观明知”会无法认定，将导致一系列法律和社会难题，毒品犯罪爆发式的增长将不是癔想，毒贩的“释放”效应、“暴富”效应等将给一方社会稳定带来不可预料的负面效应，而且长期、持久，将蚕食几十年该地区禁毒工作的各项成果。

三、毒品犯罪中“主观明知“认定的现实困惑笔者在坚定刑事推定应在毒品犯罪案件中谨慎运用的同时，不乏有些许困惑，如下述案件：张某，系农民，在当地其他种植户的介绍下，开始种植“麻子”（经济作物的一种，带壳果实，与粟子类似），可以当作喂牛、羊的农作物。

其听朋友说种植并加工“麻子”成“麻子粉”可以赚得更多，一公斤420元，就将自己所种植的“麻子”全部加工成粉，即麻子粉19公斤，剩余麻子的杆茎叶等570余公斤。

张某在准备出售麻子粉的时候被公安机关抓获。

经鉴定，19公斤麻子粉中含有精神类管制药物四氢大麻酚，含量为2.6%，1570余公斤麻子的杆茎叶等检出四氢大麻酚含量为0.32%，张某不供认其种植毒品原植物是为了出卖挣钱。

困惑一，在犯罪嫌疑人张某居住的地域，系毒品犯罪猖獗地区，村民中因贩卖毒品而暴富之人有较强的示范效应，张某就是经朋友介绍放弃种植农作物，改种“麻子”。

但我国刑法及相关司法解释均未涉及“麻子”、“麻子粉”。

困惑二，张某仅承认种植麻子是为了挣钱，但不承认加工麻子粉找人出售的行为，在此基础事实是其种植并加工麻子的行为，其所处环境我们可推定张某主观明知种植麻子所带来的好处，即比一般农作物卖价要高许多。

麻子和麻子粉的价格差张某不是不知道，其对种植毒品原植物应当心知肚明，即“主观明知”。

此基础事实与推定事实之间联系的强度大，应当推定其种植毒品原植物就是为了贩卖麻子粉（杆茎叶并不值钱）。

但根据我国相关司法解释的规定，四氢大麻酚属精神管制类药物目录中的违禁品，涉及毒品犯罪需经折算，即该案含量为2.6%四氢大麻酚并不以纯度作为折算标准，而是1000克四氢大麻酚折算为1克毒品海洛因，那么19公斤麻子粉和1570公斤麻子原料的折算就相当惊人，虽然纯度低，但是张某将涉嫌贩卖毒品海洛因一千五百余克，将达到笔者所在地区毒品案件死刑的量刑标准！相当令人难以接受！显然，本案若以刑事推定认定张某贩卖毒品海洛因，将罪责刑严重不相宜，对张某的刑事处罚――死刑将量刑畸重！困惑三，非法种植原植物罪名量刑较轻，但是本案张某种植麻子的行为显然不是为了仅就种植而种植，其种植是为了最终加工麻子粉后贩卖牟利，那么仅依据其种植的基础事实不去推定其贩卖的推定事实，又显然违背罪刑法定原则，有放纵、纵容犯罪之嫌。

困惑四，打击惩处张某的贩卖麻子粉行为，会对张某产生刑法上实质的不正义，但仅打击惩处张某非法种植毒品原植物的行为，又会对周遭百姓、农户形成不良的示范效应。

“哦，原来种麻子磨成粉卖也不过如此，只要不被发现，还挣得是好钱！”，案件真正好的社会效果没有显现，反而鼓励了部分非法种植户。

综上所述，个案呈现出刑事推定运用中存在的尴尬境地，当然更多的是法律与司法解释僵硬性以及两者之间紧张关系而表现。

四、刑事推定设立、限制及需要注意的问题刑事推定的设置，不仅在毒品犯罪的证明中有着重要意义，在整体犯罪的证明中更意义重大。

首先，推定大大减轻了控方的证明责任，有利于对疑难犯罪案件的证明。

其次，达到了诉讼经济目的。

再次，推定可以表达立法者所倡导的某种价值取向。

但同时我们还要注意毒品犯罪中刑事推定的实质合理性。

我国司法实践中长期存在的犯罪主观要件证明困难中，刑事推定并没有转移全部的证明责任，需要严格加以限制，理论只有在对现实有充分的解释力时，才有发展的空间，法律的生命更在于不断回应生活！。