论立宪主义下探讨研究报告

论立宪主义下当代阿根廷法学家Nino﹙1996：3-4﹚指出，立宪主义与「有限政府」﹙limited government﹚的概念是密不可分的，但如要寻根究底，则可发现立宪主义包涵以下由浅入深地排列的层次：一是法治，即政府的行为受到某些基本法律规的限制;二是宪法的凌驾性，即宪法高于一般法律，比一般法律更难修改，并由宪法规定政府的组织形态;三是法律必须符合某些标准，如必须有普遍适用性、清晰明确、公开、不追溯以往、有稳定性和公正地执行;四是三权分立、司法独立;五是保障人权;六是司法审查制度，包括法院审查违反人权的立法的权力;七是，即某些政府职位必须民选产生;八是更具体和完备的政制，如立法议会由普选产生、总统由普选产生等。

我们可以这样理解立宪主义的精髓：立宪主义的宗旨在于保障在社会中生活的每个人都能在符合其人性尊严和人权的社会条件中生活，而由于历史证明，政治权力的滥用是人权受到侵犯的常见原因，所以立宪主义提倡对政治权力设定限制或约束。

立宪主义不是无政府主义，立宪主义承认国家、政府和政治权力的存在的正当性，所以宪法首先赋予政府权力，然后才限制此权力和规其行使。

宪法的另一个重要功能是设定大家都愿意接受的关于政权的产生以及和平转移的「游戏规则」，例如规定国家立法机关和行政首长的选举办法和任期，任期届满后，便再用这套游戏规则来决定政权鹿死谁手。

这样，立宪主义政体便能超越古代的残酷的、你死我活的权力斗争：成者为王，败者为寇，甚至人头落地。

为了达到上述的目标，立宪主义所采用的方法主要有两种，一是法制上的设计，二是政制上的设计，而两种方法必须同时使用。

法制上的设计乃根据法治和司法独立原则;政制上的设计则根据权力分立和权力互相制衡原则。

这些法制和政制设计的基本原则，便构成立宪主义的基本元素。

法律作为由国家机关强制执行的、适用于社会成员的行为准则，世界各大文明古而有之，但现代意义上的法治和司法独立，却是西方文明的产物。

举例来说，中国古代法家早已主法律是国家制定和公布的行为准则，者要受到惩罚，在这样的制度下，国家权力的行使有一定程度的可预测性而不是完全任意的，人民可按照公诸于世的法律规来调整其行为和生活。

这是现代法治的必要但非充分的条件。

现代法治观念所强调的而古代法家思想所欠缺的是，法律是高于国家的最高统治者的，即使是最高统治者，其权力也是由法律所赋予并受法律所约束的。

一言以蔽之，现代法治的精髓，就是法律是凌驾于国家政权及国家的统治者之上的。

本文在上一节中已经指出，西方中世纪封建社会和基督教的法律观，已经包涵了法律高于王权的概念，而十三世纪英国的《大宪章》更可理解为现代宪法的雏型。

自从十二世纪以来由英格兰法院在数百年间累积的司法判例构成的英伦普通法﹙mon Law﹚传统，也为西方法治奠下了深厚的根基，并成为日后美国立宪主义的一大渊源。

英伦普通法传统重视个人权利的保障，而正如上一节所指出，在十七世纪末期，司法独立原则在英国正式确立，国王也不可以随意罢免法官，法院在个别案件中可独立和公正地审查政府行政机关的行为是否超越法律授予的权力围。

在1885年出版的一部经典著作中，英国宪法学鼻祖Dicey首次使用「法治」﹙The Rule of Law﹚的用语。

他认为英国宪法的特征有三，一是国会主权﹙sovereignty of Parliament﹚，即国会的权力是至上的，二是法治，三是宪法性惯例﹙constitutional conventions﹚的重要性，宪法性惯例是指在实践中衍生的关于若干权力应如何行使的不成文的、但具有拘束力的规。

关于他提出的法治概念，Dicey认为它包涵三个要素。

第一，政府权力是受到法律规限的、不可任意地行使的;任何人都不会受到惩罚，除非法院根据法定程序裁定他曾犯法。

第二，在法律之下人人平等，平民以至高官在时同样要受到法律的制裁。

第三，宪法性的权利和自由不只是抽象和空泛的一纸宣言，而是建基于法院在具体案件中的判例的。

在十九世纪德国，也出现了类似于Dicey所谓的「法治」概念，这便是「法治国家」﹙Rechtsstaat﹚.Rechtsstaat的概念是和Polizeistaat﹙警察国家﹚或Machtsstaat﹙以权力为基础的国家﹚相对的，在后者，掌权者可为所欲为，毋须遵守法律的规。

在法治国家里，政府的权力受到法律的约束，统治者必须依法办事。

有些学者指出﹙Caenegem，1995：15﹚，法治国家的概念可细分为形式性的法治国家和实质性的法治国家，他们并认为在第二次世界大战以前，德国的法治国家概念主要是形式而非实质的﹙芦部信喜，1995：39-40﹚.形式性的法治国家概念只要求政府的行为必须合法，但并不深究法律本身是否地产生或法律的实质容是否正义、合理或符合人权标准。

英国有法治传统而没有成文宪法，美国的立宪者则在英国法治传统和欧洲启蒙时代的政治思想的基础上建立了新型的宪治模式。

在美国的宪治模式里，除了体现法治的法律外，还有体现宪治的成文宪法，这部成文宪法规定国家的政治体制，并保障国家不得侵犯的人权和自由。

美国立宪主义吸收了主权在民的思想，认为宪法在理念上来说是由全体国民共同制定的。

「美国立宪主义的基本构想是，政府须依照一根本大法﹙fundamental law﹚来运作。

一部《宪法》之所以能世世代代地调控着国家，乃因它以笼统的语言写成，并根据特定的程序而制定，这使它的正当性﹙legitimacy﹚凌驾于一般法律之上。

」﹙Griffin，1996：6﹚在美国，《宪法》作为根本大法是凌驾于一般法律之上的，法律不得抵触《宪法》，而《宪法》和法律又都是凌驾于政府之上的。

美国《宪法》的庄严性反映于它的不轻易修改，修宪的程序是十分严谨和繁复的，修宪比修改一般法律困难得多。

[4]自从美国最高法院于1803年在Marbury v. Madison案的判决开始，美国法院逐步建立了违宪审查的制度，即美国法院不单象英国法院可以审查政府行政机关的行为是否并因而无效，更有权审查立法议会所通过的法例是否违宪并因而无效。

美国法院运用这种违宪审查权的目的，初期限于确保联邦政府的立法机关和州政府的立法机关都不会作出超越其宪法授权围的立法，去侵犯到对方的权力围。

在二十世纪后半期，美国法院的违宪审查权开始积极运用于人权保障的领域，不少立法都因其不符合法院对《宪法》中人权保障条款的解释而被推翻。

正如本文下一节所讨论到的，这种司法审查权应如何运用已成了当代立宪主义的核心课题。

上文提到，立宪主义包括关于法制和政制设计的原则，政制设计的原则是权力分立和权力制衡。

权力分立即三权分立，这个概念源于洛克和孟德斯鸠的政治思想，也和法治和司法独立等概念唇齿相依。

洛克在1690出版的经典著作《政府论﹙两篇﹚》﹙Two Treatises of Civil Government﹚主政府应依法治国，并认为政府的权力可分为立法权、行政权和「邦联权」﹙federative power，即与外国缔结联盟、向外国宣战或议和等权力，亦即外交权﹚，而立法权和行政权应在不同的人手中﹙但行政权和邦联权则可由同一组人行使﹚.孟德斯鸠在1748年出版的经典著作《论法的精神》﹙The Spirit of the Laws﹚则提出了三权分立理论在后来最流行的版本：政府的权力可分为三种—立法权、行政权﹙即执行法律和公共政策的权力，这包括洛克所谓的行政权﹙关于国家部事务的﹚和邦联权﹙外交权﹚﹚和司法权﹙即法院依法审理刑事和民事案件的权力﹚.他主此三种权力应分别交给不同的人，否则权力将过份集中，暴政便会出现，自由便会受到威胁。

三权分立的三权都是以法律为坐标来定义的，而法律的容则由立法机关决定。

卢梭的政治思想进一步强化了立法机关﹙国会﹚的角色，因为他认为立法机关所制定的法律应是人民的「公意」﹙general will﹚的体现，而在人民享有主权的国家里，公意是有最高的权威的，所有公民必须服从。

孟德斯鸠十分推崇英国的政制，并以它作为三权分立理论的蓝本。

在欧洲各国中，英国是较早建立司法独立传统的国家，所以就司法机关独立于行政和立法机关来说，英国的经验对其它国家是有示作用的。

但是，在英国政制中逐步通过宪法性惯例演化而成的议会阁制，却是有违「纯正」的三权分立理论的。

正如宪法理论家Maurice Vile﹙1967：13-18﹚在《立宪主义与权力分立》一书中指出，根据「纯正」的三权分立理论，不但政府机关应分为立法、行政和司法三大部门，而且这些部门里的人员都不应有所重叠。

但是，在英国的议会阁制里，首相是国会﹙下议院﹚中占多数席位的政党的领袖，本身也是民选国会议员，其阁成员和主要官员也是民选国会议员，因此，在英国政制里，行政决策机关﹙首相及其阁﹚和立法机关﹙国会﹚在其构成人员方面是有重要的重叠的。

在美国政制的设计里，权力分立理论得到更贯彻的实施。

美国实行的是总统制而非议会阁制。

在英国，国会选举的结果便决定了谁当首相，但是在美国，国会和总统是由不同的选举分别产生的。

作为行政首长，总统是独立于国会的，总统任命的主要官员也是独立于国会的，他们不是国会议员。

在英国，如果国会﹙下议院﹚对首相领导的政府投以不信任票，政府便要倒台;美国政制里没有这样的不信任票，虽然如果总统有犯罪行为，国会可对他进行弹劾。

[5]除了奉行三权分立之外，美国政制还加上一种权力制约和均衡﹙checks and balances﹚的安排。

这是指三权分配给立法、行政和司法机关后，其中一个机关在某些情况下可参与另一机关的权力的行使，以致除非此两机关互相合作，否则有关权力便不能行使。

像三权分立原则一样，制约和均衡原则的目的也是防止权力过于集中，确保有关权力在得到较多人同意后才能行使。

举例来说，即使美国国会参众两院都通过了一个法律草案，总统仍有权拒绝签署它并把它退回国会。

换句话说，总统就国会的立法享有否决权。

但是，这个否决权并不是绝对的，因为《宪法》还进一步规定，总统退回法案后，如果参众两院每院都以三分之二的多数再次通过法案，则法案便生效为法律。

[6] 制约与均衡安排的另一个例子是总统的人事任命权和外交权在某些情况下须得到参议院的同意才能行使。

例如，总统提出的关于美国最高法院法官和某些主要官员人选的建议，要得到参议院的同意，总统才能予以任命。

至于国际条约的缔结，更须取得参议院三分之二多数的支持。

[7]美国宪法制度的另一个特色是，除了实现横向的权力分立﹙即立法、行政和司法三权分立﹚外，更建立了新型的纵向的权力分立制度，这就是联邦制。

美国1787年《宪法》制定时，联邦有十三个成员州，后来增至五十个。

像联邦一样，每个州都有自己的宪法;象联邦政府一样，每个州政府都按三权分立原则分为立法、行政和司法机关。

联邦制是一种纵向的权力分立制度，因为在联邦政府和各州政府之间存在着一种权力划分的安排：就每州人民生活和社会事务的管治来说，联邦政府享有某些权力，州政府则享有另一些权力﹙根据美国《宪法》第十修正案，没有明文赋予联邦的权力为州或人民保留﹚.[8]四、立宪主义的当代课题正如本文第一节所指出，立宪主义国家的建立，可理解为道德上的善;立宪主义国家在历史中的崛起，可理解为人类文明进步的表现。