商法讲义3(个人独资企业法与合伙企业法)

第二编商主体法第三章个人独资企业法（赵商法106-116页，以赵商法为主进行讲解）第一节个人独资企业概述一、个人独资企业的概念与特征（一）个人独资企业的概念个人独资企业又被称为个人企业，是指由一人单独出资设立，由一人拥有和控制，并由该人/其承担无限责任的企业（个人独资企业法定义更为简洁、准确①）。

对于独资企业的概念，学者存在不同见解（赵商法107页第一段以及本章前沿问题1），本讲义讲解的是法定个人独资企业及其法律制度。

（二）个人独资企业的法律特征（赵商法107页）个人独资企业既不同于自然人，也不同于法人，其法律特征如下：（1）投资主体的单一性个人独资企业经由一个投资者出资设立，这一主体也只能是自然①《个人独资企业法》第二条：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

人。

②（2）财产具有相对独立性②但是也存在例外，《个人独资企业法》第十八条：个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

一、个人独资企业的设立条件③（赵商法109页）（一）投资人只能为一个中国大陆地区公民首先要注意的是外商独资企业不适用个人独资企业法，而是适用《外资企业法》，而且港澳台以及在国外居住的大陆居民设立独资企业，也适用《外资企业法》④。

其次，根据《个人独资企业法》16条的规定：法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。

（依据相关法律，公务员、检察官、法官、警察不得从事营利性活动，但可能出现规避上述限制的隐名投资）（二）有合法的企业名称（三）有投资人申报的出资（不必核实，投资人的无限责任使然）（四）有固定的生产经营场所与必要的生产经营条件（条件抽象，只能允许工商部门作一定的自由裁量）(五)有必要的从业人员(同上)二、个人独资企业的登记及分支机构设立（赵商法110页，一般了解）但必须掌握独资企业法第19条：个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。

投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人③第八条设立个人独资企业应当具备下列条件：（一）投资人为一个自然人；（二）有合法的企业名称；（三）有投资人申报的出资；（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（五）有必要的从业人员④《外资企业法实施细则》第八十二条：香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，参照本实施细则办理。

或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。

受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。

投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

三、个人独资企业的权利、义务（赵商法110-112 一般了解）第三节个人独资企业的解散、清算及法律责任（解散与清算部分自行了解，待讲解完公司的解散与清算会掌握的更加清晰）（赵商法112-114页）一、个人独资企业的解散（赵商法112页）1、投资人自行决定解散2、投资人死亡，无继承人或继承人决定放弃继承3、被依法吊销营业执照4、法定其他情形二、个人独资企业的清算（一）清算程序《个人独资企业法》第二十七条规定：个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。

债权人应当在接到通知之日起三十日内，未接到通知的应当在公告之日起六十日内，向投资人申报其债权。

（二）清算时债权清偿顺序《个人独资企业法》第二十九条规定：个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和社会保险费用；（二）所欠税款；（三）其他债务。

三、个人独资企业的法律责任（民事责任赵商法113-114页）（一）投资人的责任1、投资人的无限清偿（补充）责任（注意个人独资企业法第18条的规定：个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

具体表现为31条⑤）2、债权人行使权利的除斥期间《个人独资企业法》第二十八条：个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

（个体工商户无此责任豁免）3、民事赔偿责任优先原则（刑法36条规定同一原则，）《个人独资企业法》第四十三条：投资人违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判⑤第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。

（注意赵商法115页本章前沿问题中的“双重优先原则”待合伙企业法部分再作介绍）（二）个人独资企业对其分支机构民事责任的承担（了解即可）（三）管理企业事务人员的民事责任（一般了解）注：自行阅读赵商法114-115页的“前沿问题”1，其余前沿问题自行把握，注意其中的“双重征税”问题经修订企业所得税法已得到解决。

第四章合伙企业法（赵商法117-142页）第一节合伙概述（以赵商法为主）讲解赵商法117页前言部分第一段一、合伙的概念及类型（一）合伙的含义合伙是由合伙人为实现共同目的而相互约定，实行共同行为的一种联合体（一种观点认为民事合伙的目的的内容可以是营利或非营利性质，只要是民事内容即可，所以吃饭团，团购团、合伙企业、农村的结婚互助均属于民事合伙，但是我国民商事法律中规定的仅为营利性民事合伙，即商事合伙，这一观点与赵商法关于合伙分为民事合伙与商事合伙的观点相冲突）。

合伙的含义之一在于合伙人之间联系的纽带，也就是其共同订立的合伙协议（合同角度）。

合伙含义之二在于合伙是由两个以上的民事主体联合起来共同从事一种事业，因此形成了一种组织或团体（组织角度）。

而根据《合伙企业法》第2条、14条第1款第2项的规定，该法律是从合同与组织两个角度界定了合伙的含义，但更加侧重于从组织的角度规范合伙。

（二）合伙的类型（1）民事合伙与商事合伙这是大陆法系对合伙的传统分类，是以合伙设立与存在所适用的规范是民法还是商法为标准进行的划分。

鉴于我国民商合一体例，而且民法通则与《合伙企业法》均规定合伙以营利为目的的内容，因此这一分类对我国现行立法、司法的形式意义不大，但是从具体的制度而言，合伙企业（商事合伙组织）与个人合伙（民事合伙协议）存在显著区别，因此这一区分具有较大的实际意义。

（2）个人合伙与法人合伙该分类是以合伙人的身份是自然人还是法人为标准进行的划分。

该标准为《民法通则》所采用。

按照这一分类，自然人合伙与法人之间的合伙（民法通则称为不具备法人资格的联营）之间并无本质的差别，但却通过立法，人为将其割裂开来，不仅徒增立法成本，破坏法律体系的和谐，最为糟糕的是，隐含了身份歧视（早期的法律对机关、事业单位、国营（有）企业总是有倾斜性的对待，例如修订前的公司法75条关于发起人人数的规定），这是对民商法基本原则的违背，因此价值不大。

（3）企业型合伙与非企业型合伙这是以是否具有企业特征（组织形式）为标准进行的分类，区分二者的标准是是否具备法定的形式与条件（包括限制性条件）《合伙企业法》调整的是企业型合伙。

（4）显名合伙与隐名合伙（赵商法118页）（后续部分还有实际出资人与名义股东这一类似的知识点）这一分类是以合伙中是否存在不公开姓名并且不参与合伙事务执行的合伙人为标准进行的划分。

前者中所有的合伙人均公开其姓名，并参与合伙事务执行。

后者则存在一个或一个以上的不公开姓名并不参与合伙事务执行的合伙人。

隐名合伙实际上是部分合伙人出资而由其他合伙人经营的合伙，而且这一事实不对外公开。

隐名合伙人仅仅是对外隐名，不对外直接承担责任，但是对内则与显名合伙人一样承担责任。

《合伙企业法》未规定隐名合伙。

但是《最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见（试行）》中的规定在一定程度上承认隐名合伙的存在⑥。

但是隐名合伙在实践中是存在的。

这种立法、司法与民事实际的脱节也是中国的通病。

（5）普通合伙与有限合伙（合伙企业法的分类）这一分类是以合伙中是否存在对合伙债务负有限责任的合伙人为标准进行的划分。

前者是全体合伙人均对合伙债务负无限连带责任，也即普通合伙人（有例外：特殊的普通合伙企业，后续介绍）。

而后者则是除普通合伙人外，至少还有一名对合伙债务负有限责任的⑥４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

合伙人存在，因此此类合伙也被称为有限合伙。

在有限合伙中，普通合伙人负责合伙事务的执行，并对合伙债务负无限连带责任；有限合伙人则不参与合伙事务执行，对合伙债务仅以其出资额为限承担责任。

（具体内容在后续部分讲解）（6）一般普通合伙与特殊普通合伙（在英美法系被称为有限责任合伙，以区别于有限合伙，修订合伙企业法时一并引进）这是依据合伙人是否对其他合伙人的执业过错行为产生的合伙债务承担无限连带责任为标准对普通合伙进行的划分。

一般的普通合伙，全体合伙人对合伙债务均负无限连带责任，不论合伙债务的产生原因。

而特殊普通合伙，根据《合伙企业法》的规定，则合伙人对于自己的执业过错造成的合伙债务承担无限责任或无限连带责任（一个以上的合伙人的共同执业过错行为），而其他合伙人则以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

（，某些合伙企业的合伙事务个人性十分明显，共同性/人合性较弱，例如律师、会计师事务所等）三、合伙企业的法律特征（赵商法119-120页，简单讲解，因为民法课程中已对民事合伙特征进行介绍，区别不大）四、合伙企业的法律地位（赵商法120-121页，只需掌握目前学术界通说即可，其余自行了解）第二节普通合伙企业一、普通合伙企业的设立(一) 普通合伙企业设立的条件（赵商法121-123页，以其为准）1、合伙人必须符合的条件（合伙企业法第14条）（1）2人以上（可以是自然人、其他组织、法人法条第2条，注意其对公司法第15条的排除，也就是自身的优先适用，当然必须提及第3条对该条的限制）（2）均为普通合伙人（对合伙债务承担无限连带责任，相关限制见法条第3条）（3）完全民事行为人（针对自然人）2、必须有书面合伙协议（法条4、14、18条，包括应载明事项）3、合伙人履行出资义务（注意出资形式，赵商法123页第一段，包括劳务，合伙企业法允许分期缴纳⑦，出资形式见法条第16条）4、有企业名称与生产经营场所（必须标明“普通合伙”字样法条第15条，维护交易安全）5、其他法定条件二、普通合伙企业的设立程序（赵商法123-124页，除法条第11条成立日期外，一般了解）三、普通合伙企业的的事务执行（赵商法124-125页，法条26-37条，重点讲解）四、普通合伙企业的入伙与退伙（赵商法125-129，鉴于民法课程已对此作详细讲授，一般讲解即可）（一）入伙（1）分类（取得原合伙人份额与新投入资本之分，也就是合伙⑦《合伙企业法》第十七条：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。