关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法

关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法王保树清华大学法学院教授关键词:定位/交融/互补/互动内容提要:运用科学的研究方法研究民法、商法、经济法的定位,是为了改善人们的视角,而揭示三法不同的定位并不意味着将它们之间的分隔绝对化。

越是定位的不同越意味着需要交融,越意味着需要互动、互补,越意味着在准确把握三法特性的基础上充分发挥其在综合调整社会关系,解决社会重大问题上的作用。

通过讨论它们的定位,发挥三法各自的优势,并以彼优势克服己劣势,实现三者交融、互补、互动,这才是根本目的。

分别由于不同的社会关系的存在进而产生不同的法律调整需求而存在的,这是人们早已注意到的。

然而,对于另一方面,即它们同源共生,却被忽视了。

所谓“同源”,即同源于社会主义市场经济实践。

就现代意义的法而言,不论是民法调整的平等主体之间的财产关系、商法调整的平等商事主体之间的商事关系,还是经济法调整的具有社会公共性的经济管理关系,都产生于社会主义市场经济之中。

而正由于三者“同源”,必然导致它们有“共生”的关系。

虽然,民法、商法、经济法有各自的调整范围,有各自的作用机制,有不同的任务和目标追求。

但是,就整个市场经济的发展而言,它们当中的任何一个法的存在都不排除其他两个法的存在。

相反,它们有共生的需要与共生的现实。

就公司存在与运营发生的关系的调整而论,需要民法的法人制度和财产制度。

然而,如果没有商法的公司制度,民法法人制度的实现就大大地打了折扣。

同时,如没有经济法（如其中的竞争法律制度）对自由、公平竞争秩序的建立与维护,公司作为一个企业法人,其合法权益难以得到有效实现。

可见,民法虽有作为私法一般法的意义,但如没有商法作为特别法的存在,民法的一般规则很难在商事活动中发挥作用。

同样,没有民法的存在,许多商事法律制度将缺少一般法规则的支撑。

再者,在市场秩序的维系中,没有经济法的作用,其民法、商法的功能局限很难克服,甚至,是很难发生最终效果的。

这表明,三法的共生是无法避免的。

并且,正因为三者的共生,它们有太多的理由走共同繁荣的道路。

换言之,当我们注意到民法、商法、经济法的“同源”事实时,就必须强调三法走“共生、共存、共荣”的道路。

（二）从三法的相异而相斥到三法的相异而互动、互补显然,民法毕竟是民法,商法毕竟是商法,经济法毕竟是经济法,它们虽有“同源”,彼此密切相关,但毕竟是不同的法律部门,相互之间有着明显的区别,即其间存在着“相异”。

然而,就“相异”而论,人们也可以有不同的视觉。

譬如,可以将“相异”仅仅理解为“相互排斥”；也可以将“相异”理解为产生互动、互补的需求。

这是两种不同的思维。

但是,世界上的一切事务是相关联的,不可能是毫不相干的,凡讨论问题旨在取得科学结论者,就不能不采取这一辩证思考问题的方法。

再者,任何一个法律部门都是法律体系的一部分,它们之间的相互联系不容忽视。

从这一意义而言,民法、商法、经济法之间差别的存在,表明其需要互动、互补,而三法只有互动、互补才能求得共同和谐的发展。

民法、商法、经济法的互动、互补,是市场经济发展中各种社会关系调整需求和法的发展规律的本质反映。

首先,在法律体系发展特别是市场经济法律体系总体框架中,民法、商法、经济法的发展是相互影响的。

由于人们对实践和法律现象认识的变化,今天人们认识到的民法、商法、经济法的调整范围和作用领域已远非20世纪80年代初,其调整范围和作用领域之间的影响使三者的变化进一步走向科学。

并且,它们之间的影响不论是积极的还是消极的,都在使三者之间的关系越来越协调。

其次,是民法、商法、经济法之间的相互补充。

主要表现为两个层面:一是三者的功能补充,即三法功能的互补。

市场经济的发展表明,仅仅依靠民法、商法、经济法中的任何一个法律部门都很难解决市场经济运行中的所有法律问题,这是单一法律部门功能局限的必然。

无疑,市场经济发展需要民、商事主体的自治,没有它们的自治,就无法实现它们的权利和自我存在的价值,更难以实现市场经济的效率。

但实践证明,仅有它们的自治不足以使市场经济健康运行,因而还需要来自政府的他治。

民法、商法的功能适应了自治的要求,但自治失灵时,民法、商法的功能就无能为力了。

而经济法采用社会整体调节,确认和规范政府调控经济发展的作用,可以满足他治的需求,从而为民、商事主体自治的存在与发生作用创造了一般性条件。

由此,民法、商法、经济法实现了功能的互补。

二是三法的法益互有弥补缺陷之作用。

或言之,互有拾遗补阙的作用。

民法、商法擅长于保护公民、法人的个别权利,但在维护社会公共利益上则是消极的,它们只是规定和强调不得损害社会公共利益；而经济法则不同,它主动地、旗帜鲜明地去维护社会公共利益,并将实现社会公共利益作为己任。

同样,经济法由于着眼于社会整体调节,在主动保护公民、法人个别权利方面存在不足,而民法、商法对公民、法人的积极保护则弥补了经济法的这一缺陷。

总之,关注并致力于三法的互动、互补,才能实现法律对市场经济发生的社会关系的最有效的调整,实现法律调整机制的最佳配置,取得最优效益。

（三）从只注意三法的分别存在到既注意三法分别存在的事实又注意三法的交融之所以强调三法的交融,是基于对民法、商法、经济法等法律现象的考量。

现代法律发展中,民法的商化,私法中渗透着公法因素,以及经济法容纳社会经济团体的作用和积极采用私法的救济措施等等,都已向人们表明,你中有我,我中有你。

在这种背景下,如果仅强调三者的分离而忽视甚至漠视三者的交融,将是与法的发展规律背道而驰的。

所谓三者的交融,是指民法、商法、经济法不仅有上述的互动、互补,而且在调整市场经济关系中实现不同层次上的结合。

譬如,在保护消费者权利时,既发挥民法中的合同法、侵权行为法的调整作用,商法的营业自由限制制度的调整作用,也发挥经济法的消费政策法、反不正当竞争法、反垄断法的调整作用。

应该强调的是,注意三法的交融不仅有利于民法、商法、经济法的发展,而且有利于形成人们在研究三法定位与功能中的科学思维。

毫无疑问,仅仅将三法看成是相互绝对分离的,并由此讨论三法的关系,只能得出形而上学的结论。

相反,采用交融论有利于形成完备的民法、商法、经济法的知识基础。

交融论不仅强调制度的交融、机制的交融,以及三者必要的相互结合。

而且,应致力于与三法相对应的三个学科的思维方法的交融。

无可否认,民法学科、商法学科、经济法学科已经形成了不完全相同的思维方法。

强调民法思维、商法思维和经济法思维的交融,有利于形成优秀的思维品质。

而优秀的逻辑思维可保证思维的正确性,直觉、灵感、顿悟,有利于提供思维的原创能力。

同时,民法思维方法、商法思维方法、经济法思维方法的交融,有利于形成正确而有效的解决法律问题的工作方法。

而这种工作方法不仅具有理论意义,它更具有充分发挥三法作用,积极推动我国法制建设乃至实现社会主义法治的实践意义。

运用上述方法考察三法的定位与功能,就会改善人们的视角,甚至得出新的结论:（一）改革开放造就了我国现代民法、现代商法、现代经济法产生的环境,三法的问世并没有如国外那样有明显的时间差从一定意义上说,大陆法系国家民法、商法、经济法的发展史,就是它们的商品经济、市场经济发展史。

三法的产生与发展是同这些国家商品生产、商品交换以及后来市场经济从自由资本主义到垄断资本主义,甚至发展到现代市场经济有密切关系。

法国人认为,罗马人首先关注的是民法,罗马帝国虽然在个别问题上对商法有贡献,但这种贡献是间接的。

到了中世纪,商法的特殊性才确定下来[11]。

同时,在近代法国,几乎同时颁布了《民法典》和《商法典》。

近代德国《民法典》和《商法典》虽然晚于法国,但两者都是1900年生效的。

而经济法则是在19世纪末20世纪初资本主义经济进入垄断阶段。

特别是第一次世界大战以后,经济危机席卷了整个资本主义世界,各种矛盾更趋尖锐,限制竞争行为严重破坏自由竞争,从而使整个社会经济秩序面临新的考验。

为了缓和各种矛盾,稳定社会经济秩序,西方各国政府从过去信守对经济“干预最少的政府是最好的政府”的信条,转为实行积极而适当干预经济的政策,于是出现了一系列新的与政府干预经济相适应的法律、法规,包括解决经济危机的法律措施、反对限制竞争和保护弱者的法律措施。

对此,德国学者率先将其称为“经济法”。

正是在这个意义上,国外一般称先有了民法、商法,后以经济法作补充。

在理念上,也认为先有了民法、商法确定的“自治”,而后由经济法弥补自治之缺陷和失灵。

但无论从社会关系的结构而言,还是在比较法上讨论,中国现代民法、商法、经济法的情况不同于法、德等大陆法系国家。

如前所述,我国建国后不久就开始实行计划经济体制, 20世纪70年代末才开始进行经济体制改革,实行改革开放的政策, 1993年开始实行社会主义市场经济体制。

因此,在相当长的时期内,我国商品生产与商品交换不发展,更不用说市场经济了。

在这种情况下,社会关系对民法的调整需求不彰,对商法的调整需求几乎没有。

由于不存在市场机制的作用,因而也不存在弥补市场机制失灵的必要的社会公共管理,有的只是政府以指令为特点的直接管理,所以,也不曾有对现代意义的经济法的调整需求。

基于这种背景,改革开放前的中国,不仅没有现代意义的经济法、商法,也没有完全意义的民法[12]。

不论是民法还是商法、经济法,它们的发展都得益于经济体制改革,都开始于经济体制改革之时。

而且,其大发展的趋势都始于我国实行社会主义市场经济体制。

所以,虽然我国的民法理论的研究先于商法和经济法,但不存在一些发达的市场经济国家曾经有过的先有发达的民法、商法,而后才有现代意义的经济法的情景。

因此,也不存在民法、商法先有了确定的作用领域,而后再有经济法寻找作用领域的问题。

从立法而言,民法最早的立法是1981年12月13日颁布的《经济合同法》,而该法中涉及的法人直至1986年颁布的《民法通则》才作出规定；商法最早的立法是1979 年颁布的《中外合资经营企业法》,它第一次在涉外经济领域恢复了有限公司制度；经济法最早的立法是1980年9月10日颁布的《个人所得税法》。

基本的事实是,改革开放以来,特别是实行社会主义市场经济体制以来,平等民事主体之间的财产关系和人身关系,平等商事主体之间的商事关系,以社会公共性为根本特征的经济管理关系,分别提出了调整需求。

适应这些需求,以不同功能、不同价值、不同法益目标为定位的民法、商法、经济法各自找准自己的恰当位置,因而不存在三者产生的明显的时间差,只存在如何有效分配立法资源,使三个法律部门在满足市场经济发展的需要中和谐发展的问题。

还值得注意的是,任何国家法学的研究与发展都以本国法律制度的发展为支撑。

从这个意义上说,具有中国内容的现代的民法学、商法学、经济法学也大体都是在中国有了自己的民法规范、商法规范和经济法规范之后发展起来的。